FONTES DOS DTOS HUMANOS

FONTES DOS DTOS HUMANOS

1. COSTUME INTERNACIONAL: De acordo com o art. 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (órgão da ONU), o costume internacional é A PROVA DE UMA PRÁTICA GERAL, aceita como um sensu comum, ou seja, é aquilo que, embora não esteja positivado, é respeitado por todos.

   • Embora não esteja positivado, os costumes geram obrigações jurídicas para as pessoas, pois a consequência da violação de um costume é a responsabilidade (civil, administrativa ou penal), tal como ocorre com o cheque pré-datado.
     • A caracterização de um ato como costume exige 02 (dois) elementos: A) PRÁTICA GERAL (ELEMENTO OBJETIVO): as pessoas devem realizar tal ato no mundo naturalístico para que ele seja considerado um costume; B) OPINIÃO JURÍDICA (ELEMENTO SUBJETIVO): deve haver uma "opinião do Estados" aferindo que tal e qual prática é um cosntume.
       • Veja, para a caracterização de um ato como "costume" não se exige que ele ocorra um número "x" de vezes. Mas, então, como saber se determinado ato é ou não um costume?
         • 01) Bem, dirá a doutrina que para saber se determinado ato é costume ou não, devemos pesquisar em revistas especializadas em direito; pesquisar em declarações jurídicas dos tribunais do local do costume, conferências interestaduais, convenções internacionais da ONU e outras organizações internacionais e, sobretudo, se há ACORDO INTERNACIONAL que preveja esse ato com um constume.
           • 05) Mas, e se não houver nenhuma das possibilidades previstas anteriormente? Bem, a comprovação do costume então se torna muito mais difícil. De acordo com a doutrina moderna, o advogado, então, deverá utilizar o método "DEDUTIVO" para fazer prova do costume. Portanto, teria que se provar que naquele caso concreto a alternativa mais adequada na prática seria agir de acordo com a conduta "x" (conduta essa que representa o costume para o qual se busca reconhecimento). Uma vez comprovado que a conduta mais adequada, deve-se averiguar se ela não vai de encontro com nenhuma das disposições de tratados internacionais. Após esses procedimentos, poderá o ato ser reconhecido como costume. Portanto, o procedimento exige duas fases: 1) que a conduta foi a mais adequada; 2) que a conduta não viole o direito dos países envolvidos na lide.
           • 2) Outra possibilidade existente para se comprovar um costume internacional é juntar aos autos diversos julgados de diversos tribunais dos diversos países. Ora, se diversos países adotarem a mesma prática, então, certamente, é um costume internacional.
           • 03) Outra possibilidade, é o advogado juntar aos autos uma Convenção ratificada por mais de 150 países. Caso faça isso, comprovado estará o costume.
           • 04) Além disso, pode-se comprovar um costume internacional, tmb, por meio de decisões de Cortes Internacionais, afinal, se uma Corte Internacional possui jurisprudência que admite tal e qual prática, então pode-se afirmar que existe alguns países que admitem essas práticas.

2. IUS COGENS: Não há um conceito para o Ius Cogens. Todavia, podemos dizer que seria ele cláusulas pétreas do âmbito internacional. Trata-se, pois, de um direito COGENTE/IMPERATIVO, ou seja, não disponível. O ius cogens possui um caráter histórico, razão pela qual não há possibilidade de, do dia para a noite, se criar um novo direito ius cogens. Ora, se é um direito cogente e indisponível, certamente, ele possui natureza de DIREITO PÚBLICO. São, por exemplo, os princípios gerais do direito. Assim como as clausulas petreas, o ius cogens não pode ser modificado ou extinto por quaisquer outros diplomas formais.Além de tudo isso, o ius cogens possui efeitos erga omnes.

   • Para fins didáticos, apresento texto do qual pode-se extrair alguns conceitos sobre o ius cogens: "O direito a vida implica não só a obrigação de não privar ninguém arbitrariamente de sua vida, como também a obrigação positiva de tomar as medidas necessárias para assegurar que não seja violado aquele direito básico. Tal interpretação no direito à vida, de modo que abarque medidas positivas de proteção por parte do Estado, econtra respaldo tanto na jurisprudência internacional como na doutrina tmb. Já não pode haver dúvida de que o direito fundamental à vida pertence ao domínio do ius cogens (nesse sentido, tmb será a proibição à tortura).

3. TRATADOS INTERNACIONAIS: Importante saber que existe uma Lei dos tratados,a Convenção de Viena sobre os Tratados (1969).

   • Os Tratados Internacionais só podem ser confeccionados por ESTADOS e não para Organizações Internacionais ou qualquer outro.
     • Além disso, os Tratados só serão aplicados entre os Estados que os assinaram, evidentemente, pois nenhum Estado é obrigado a anuir com Tratado algum. Exige-se, para o Tratados, a anuência expressa dos Estados que tenham interesse em participar, sendo vedada anuência tácita.
       • De acordo com o artigo 27, da Convenção de Viena sobre os Tratados (1969), dirá que: "Art. 27. Uma parte não poderá invocar disposições de seu Direito Interno como justificativa para o não cumprimento do Tratado". Lembrando que no Brasil, Tratados Internacionais anteriores à EC 45/04 possuem hierarquia infraconstitucional e supralegal, enquanto aqueles posteriores à EC 45/04, desde aprovados pelas duas casas, em dois turnos, por 3/5 de seus membros, terão hierarquia constitucional.
   • PROCESSO DE FORMAÇÃO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS. Todos os atos de formação são realizados pelo Presidente da República (Poder Executivo).
     • 01) Início
       • Negociação, Conclusão e Assinatura.
         • Inicia-se com a negociação. Realizada negociação, o Tratado será concluso. Após ser concluído (confeccionado de fato), então será esse Tratado levado até o Presidente da República para que assine o documento. Essa assinatura consiste numa espécie de aceite precário realizado pelo Presidente da República (o Presidente assina o Tratado). Essa primeira fase não possui eficácia, mas sim uma função meramente simbólica. Traduz uma concordância inicial com os termos estabelecidos no Tratado.
     • 02 ) Apreciação, Aprovação e a Ratificação pelo Congresso Nacional
       • A conclusão sobre a aceitação ou não do tratado se dá com a sua apreciação pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional). É nessa fase que poderá o Congresso Nacional aprovar o tratado como norma Constitucional (respeitando o rito e quorum de aprovação específico).
         • Veja, é nesse momento em que será determinado como se dará a incorporação do Tratado que será aprovado: 1) será ele um Tratado Internacional Comum ou um Tratado Internacional de Direitos Humanos? Terá ele aplicabilidade imediata ou depende da promulgação do Decreto-Lei? e os Tratados que não versarem sobre direitos humanos? . Bem , para responder essas questões, temos duas teorias:
           • SISTEMA MISTO/ TEORIA MONISTA (TEORIA MINORITÁRIA)
             • 1) Os tratados de direitos humanos possui incorporação automática por força do artigo 5º, § 1º, da CF88, que diz que normas de direitos fundamentais possui aplicabilidade imediata. Portanto, para essa teoria, sequer exige-se a Promulgação do Decreto-Lei, ou seja: se foi RATIFICADO pelo Congresso Nacional, já é Direito Fundamental com aplicabilidade imediata.
               • 02) Outros tratados que não forem de direito humanos, obviamente, não possuirão aplicabilidade imediata, razão pela qual exige-se o Decreto-Lei do Presidente da República.
           • SISTEMA DUALISTA (TEORIA MAJORITÁRIA)
             • Segundo a Teoria Dualista, há duas ordens judiciais distintas: uma ordem interna e outra internacional.
               • Só irá vigorar na ordem interna uma norma de cunho internacional, se ela for transformada numa norma interna, seja a norma internacional fruto de Tratados de Direitos Humanos ou não. Portanto, exige-se para qualquer norma de direito internacional a fase de RATIFICAÇÃO e de PROMULGAÇÃO.
     • 03) Promulgação do Tratado Internacional por meio de um Decreto Legislativo

4. PRINCÍPIOS GERAIS DE DTOS HUMANOS.

   • Como se sabe, princípios gerais de direito não estão escritos. Pois assim tmb ocorre com os princípio gerais de direitos humanos. Se houvesse codificação de princípios, deixariam de ser princípios. Os princípios se voltam para a interpretação do direito (hermenêutica).
     • Os princípios gerais de direito internacional vêem fechar uma lacuna do Direito Internacional, obviamente. Faz isso, por meio do Direito Comparado. O Direito Comparado é, exatamente, comparar os vários direitos das diversas nações e extrair daí regras gerais válidas para todos, tal como o pacta sunt servanda.

5. FONTES AUXILIARES

   • DOUTRINA
     • Não é qualquer doutrina, mas sim a doutrina dos maiores autores de maior peso internacinoal.
   • DECISÕES JUDICIAIS
     • NACIONAIS
       • Trata-se da ideia segundo a qual o advogado do requerente pode pesquisar jurisprudências de diversos países com o fito de, ao fim, demonstrar que nesses diversos países se decide dessa ou daquela maneira.
     • INTERNACIONAIS