PROCESSO CIVIL Modos de Solução de Conflitos

PROCESSO CIVIL Modos de Solução de Conflitos

1. PROTEÇÃO DO DTO

   • O Estado, por meio de um longo processo histórico, foi tomando para só a função de restabelecer a ordem jurídica quando violada, ou mesmo de preservá-la, se apenas ameaçada de violação, ou simplesmente de integrá-la. Esse poder não nasceu com o Estado nem é essencialmente estatal, pois pode ser exercido pelas próprias partes em conflito ou por terceiro desinteressado. Assim, os modos de solução de conflitos devem ser classificados conforme a titularidade do poder de decidi-los. Se o titular do poder de decidir forem as partes, isolada ou conjuntamente, tem-se a AUTOCOMPOSIÇÃO ou AUTONOMIA. Se o titular for terceiro, tem-se a HETEROCOMPOSIÇÃO ou HETERONOMIA.

2. AUTOCOMPOSIÇÃO / AUTONOMIA

   • No passado, não havia uma autoridade soberana apta a fazer valer o dto e resolver os conflitos, de modo que a solução era dada pelos próprios litigante, seja pacificamente ( autocomposição em sentido estrito ou conciliação), seja belicosamente (autotutela). É o que ocorre, atualmente, nos conflitos internacionais. Ainda hoje, a autocomposição e a autotutela são inseridas nos meios adequados (e não jurisdicionais) de solução de conflitos e subsistem em nosso ordenamento.
     • AUTOTUTELA / AUTODEFESA
       • É meio egoísta de solução de conflito, em que a parte mais forte impõe o interesse próprio em prejuízo do interesse alheio. É vedada como regra nos ordenamentos jurídicos, sendo erigida à condição de crime no Brasil, ao ser tipificada como 'exercício arbitrário das próprias razões' (art 345 CP) e 'exercício arbitrário ou abuso de poder' (art 350 CP). Contudo, ante a relevância de certos direitos e a impossibilidade de o Estado sempre socorrer seu titular em tempo e de forma satisfatória, há casos excepcionais em que se legitima a autodefesa, submetendo-a a controle jurisdicional posterior 9ex: greve, estado de necessidade, legítima defesa, retenção, desforço imediato, etc.).
     • AUTOCOMPOSIÇÃO EM SENTIDO ESTRITO / CONCILIAÇÃO
       • É meio abnegativo de solução de conflito, em que uma ou ambas as partes aceita ceder voluntariamente, total ou parcialmente, do interesse próprio em benefício do interesse alheio.
         • UNILATERAL: quando uma das partes desiste de seu interesse, seja com RENÚNCIA à própria pretensão, seja com SUBMISSÃO (ou reconhecimento) à pretensão do outro.
         • BILATERAL: quando ambas as partes cedem de parte de seu próprio interesse, com concessões mútuas (TRANSAÇÃO).
         • É forma legítima e estimulada para solução de conflitos quando envolvem interesses passíveis de conciliação, a ser realizada judicial ou extrajudicialmente. Art. 3º, §2º, CPC - "O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos" -> Princípio do Estímulo da Solução por Autocomposição como diretriz para toda atuação estatal de resolução de conflitos. Há uma verdadeira política pública de tratamento adequado dos conflitos (Resolução nº 125/2010 - CNJ), cujo objetivo é incentivar a participação do indivíduo na construção da decisão do seu conflitos, no exercício de sua liberdade e de poder de autorregramento de sua vontade, de modo a reforçar a atuação popular e democrática no exercício do poder de resolver conflitos. A redução de processos e a rapidez na solução são consequências e não o fim visado. É possível que a autocomposição conte com a colaboração de um terceiro (MEDIADOR ou CONCILIADOR) com papel de estimular as partes.
           • Art. 3º, §3º, CPC estabelece que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do MP, inclusive no curso do processo judicial. A mediação e a Conciliação podem ocorrer no âmbito JUDICIAL ou EXTRAJUDICIAL. Se JUDICIAL, o conciliador e o mediador serão SUJEITOS do processo (art 149 CPC insere os dois dentre AUXILIARES DE JUSTIÇA), o que implica submissão a todas as regras instituídas parra essa categoria de sujeitos processuais, incluindo suspeição e impedimentos (arts. 148, II, 170 e 173, II, CPC). Há também uma seção exclusiva (arts 165-175 CPC) dedicada à disciplina desses novos sujeitos processuais.
             • MEDIADOR x CONCILIADOR: art. 165, §§ 2º e 3º, CPC define e diferencia; ambos são TERCEIROS IMPARCIAIS que visam à autocomposição.
               • CONCILIADOR: foco na solução do conflito quando não há vínculo anterior entre as partes conflitantes; ele propõe soluções (art 165, §2, CPC).
               • MEDIADOR: foco no conflito em si, para que as partes cheguem à sua solução; quando há vínculo anterior entre as partes; auxilia as partes na compreensão do conflito para que elas identifiquem e proponham soluções (art. 165, §3, CPC).
             • A Lei n 13.140/2015 disciplina a mediação entre particulares e a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. Essa lei e o CPC coadunam com os propósitos da Resolução n 125/2010-CNJ. Com base nesses regramentos, é possível saber os PRINCÍPIOS, o OBJETO, a EXTENSÃO e o CONTEXTO em que podem ocorrer a mediação e a conciliação.
               • OBJETO: direitos disponíveis ou os indisponíveis que admitam transação (art 3 Lei); apesar do termo 'transação', entende-se ter sentido mais amplo para englobar também a abnegação unilateral (renúncia ou submissão). Sendo o direito indisponível e conciliável, o acordo depende de homologação judicial, com prévia oitiva do MP (art. 3, §3, LEI).
               • EXTENSÃO: pode ser TOTAL ou PARCIAL, se versar sobre todo o conflito ou apenas parte dele (art 3, §2, LEI).
               • CONTEXTO: admite-se que seja PÚBLICO (câmaras públicas institucionais vinculadas a algum tribunal - art 165, CPC) ou PRIVADO (câmaras privadas, inclusive câmara de arbitragem; em escritórios de advocacia ou outros ambientes mais informais). Podem ocorrer também em Câmaras Administrativas vinculadas à Administração Pública (art. 174 CPC).
               • PRINCÍPIOS: Imparcialidade; Oralidade; informalidade; Autonomia da Vontade das Partes; Confidencialidade; Decisão Informada. Em específico para MEDIAÇÃO, o art. 2 da LEi acrescenta como diretrizes principiológicas a Independência, Isonomia das Partes, Busca do Consenso e Boa-fé, que numa visão sistemática, teleológica e constitucional tendem a ser igualmente considerados para conciliação.
                 • DESDOBRAMENTOS DESSES PRINCÍPIOS
                   • Voluntariedade da submissão ao procedimento de Autocomposição. Se tiver cláusula contratual, há dever de as partes comparecerem à primeira reunião, sob pena de a parte ausente assumir 50% das custas e dos honorários sucumbenciais caso seja vitoriosa em arbitragem ou judicial posterior.
                   • Voluntariedade na construção das regras e do procedimento de Autocomposição (art 166, §§ 3 e 4, CPC). A LEI estabelece inúmeras regras que poderão ser afastadas ou remodeladas pela vontades das partes, desde que não aniquile ou comprometa exigências constitucionais.
                   • Voluntariedade da decisão, em especial que a vontade das partes dite a solução do conflito, não sendo permitido qualquer tipo de pressão ou constrangimento para forçá-las a chegar a um acordo. A decisão deve ser voluntária e não coercitiva.
                   • Como extensão SUBJETIVA da confidencialidade (art 166, §2, CPC), Dever de sigilo profissional do mediados / conciliador e de toda a equipe, bem como das partes, prepostos, advogados, e todos aqueles que participaram direta ou indiretamente dento dos limites do art 30, §§§, 1, 3, e 4, e art 31 da LEI. Tem-se uma nova hipótese de DEVER DE SIGILO, que autoriza escusa a depor (art 388, II, CPC). A LEI, no art 30, diz que a confidencialidade é oponível a terceiros, não podendo ser excepcionada nem mesmo em processo arbitral ou judicial, salvo se essa for a vontade das partes (expressa) ou da lei, ou se isso se impuser para viabilizar o cumprimento do acordo daí oriundo.
                   • Como extensão OBJETIVA da confidencialidade (art 166, §1, CPC), dever de sigilo abrangerá toda e qualquer informação produzida ao longo do procedimento, que não poderá ser empregada para fim diverso daquele expressamente eleito pelas partes.

3. HETEROCOMPOSIÇÃO

   • HISTÓRICO
     • Se na Antiguidade a autotutela era indesejável, por pressupor força e violência, a Autocomposição nem sempre era viável por depender da boa vontade de um ou de ambos os litigantes. Tinha-se a necessidade de transferir a titularidade do poder de solução de conflitos a um terceiro desinteressado e imparcial. inicialmente, essa tarefa foi confiada aos Sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas conforme a vontade dos deuses; ou aos Anciãos que conheciam os costumes do grupo social. No Dto Romano Arcaico e Clássico, é o Ábitro quem assume esse papel, realizando a ARBITRAGEM FACULTATIVA, que só seria exercida se as partes, diante do pretor, concordassem em abrir mão da defesa privada, transferindo para o árbitro o poder de resolver o conflito, que faziam por meio da chamada 'litiscontestatia'.
     • Com fortalecimento do Estado, aumenta-se sua participação na solução de conflitos, que passa a ter o poder de nomear o árbitro. Agora, passa-se à ARBITRAGEM OBRIGATÓRIA, que tem a força do Estado para assegurar sua imperatividade, dar-lhe cumprimento, como garantia de efetividade. A evolução não linear termina com a fase da COGNITIO EXTRA ORDINEM, em que o pretor passou, ele próprio a proferir a sentença, em vez de nomear ou aceita a nomeação de um árbitro. Tem-se a TRANSIÇÃO EFETIVA DE UMA JUSTIÇA PRIVADA PARA UMA JUSTIÇA PÚBLICA, pois o Estado, por intermédio de seus juízes, impõe imperativamente a solução do conflito independentemente da vontade das parte, no exercício do que já se pode chamar de JURISDIÇÃO.
   • HOJE: Estado monopoliza o poder de solução imparcial e imperativa dos conflitos e de realização do direito, por meio da JURISDIÇÃO, e, exatamente por isso, pode autorizar, por lei, que esse poder seja exercido por um agente privado, como o árbitro. Assim, ao lado da jurisdição estatal, subsistiria uma jurisdição privada (arbitragem). A Arbitragem atualmente é considerada meio alternativo de solução de conflitos e está disciplinada pela Lei nº 9.307/1996.
   • Subsistem, em nosso ordenamento, modos adequados de regulação dos conflitos intersubjetivos fora dos processos jurisdicionais, tais como a conciliação e a mediação, os quais são chamados de EQUIVALENTES JURISDICIONAIS. Não confundir JURISDIÇÃO, seja pública ou privada, com os EQUIVALENTES JURISDICIONAIS, que são formas não jurisdicionais de solução dos conflitos, pois não são definitivas. Vige, hoje, o sistema de JUSTIÇA MULTIPORTAS, em que a solução de conflitos e a realização dos direitos pode ser obtida não só pela porta judicial, como também de diversas outras portas, que revelam vias igualmente adequadas e acessíveis. É um modelo em que predomina a autonomia das partes na escolha do meio que querem empregar para resolver o conflito.