IMPACTO EN COLOMBIA DE LA LEX MERCATORIA

IMPACTO EN COLOMBIA DE LA LEX MERCATORIA

1. Antecedentes

   • La Antigua Lex Mercatoria
     • Origenes
       • Comienzos del S. XII d.C.
         • Derecho Mercantil medieval
           • Derecho especial de producción autónoma
             • sus fuentes principales son la costumbre mercantil, las disposiciones del poder público
               • y los esfuerzos de armonización interlocal surgidos de los intercambios comerciales
       • Coincide con el nacimiento de una nueva capa social
         • Integrada por artesanos y comerciantes
           • Organizados en
             • corporaciones y gremios conocidos como
               • Societas Mercatorum
                 • Tratada en un comienzo como
                   • Una clase de parias medievales
                 • Rompió los esquemas sociales de la época
                 • Adquirió mayor poder en la medida en que se organizaba
                   • a la par que encontró en el
                     • Contrato comercial
                       • aliado que permitió
                         • la acumulación capitalista y el desarrollo del capitalismo como sistema
       • Consuetudinario
         • la Lex Mercatoria se plasmó por escrito
           • luego se recogió en Estatutos Corporativos
             • y estos a su vez se integraron en tratados interlocales e internacionales
               • Ejemplo: Capitulare nauticum de Venecia; las Tavole amalfitane; los ordenamientos de Trani; el Breve Curiae maris de Pisa, entre otros
             • Ejemplo: el del Arte de la Lana de Florencia, 1301; el Breve Mercatorum de Pisa, 1316; los Statuti dei mercanti de Parma, Piacenza, Brescia, Roma, Verona, Milán, etc.)
           • Ejemplo: Consuetudines de Genova, 1056; Constitutum usus de Pisa, 1161; Liber consuetudinum de Milán, 1216
     • Desarrollo
       • Se prolonga por más de cuatro siglos
       • Actividad de naturaleza internacional
         • Ferias Regionales en la Europa Feudal
           • No existían miramiento de fronteras ni leyes
           • El Rey anfitrión daba el aval para
             • permitir a los mercaderes arreglar entre ellos sus litigios comerciales
               • controlando el correcto flujo del dinero transado
           • Desarrollo de
             • Las corporaciones
               • Alcanzan su auge durante los siglos XIII y XIV
                 • Debido a que poseían órganos propios con
                   • autonomía normativa y jurisdicción especial para aplicarla.
     • Características
       • cosmopolita, transnacional, consuetudinaria y clasista
         • Su cosmopolitismo se basó en la flexibilidad, especialidad y autonomía.
     • Decadencia
       • decayó a mediados del siglo XVI
         • Contribuyó a este descenso
           • la consolidación del Derecho Estatal en cabeza del Estado moderno, la cual absorbió y prohibió la Lex Mercatoria transnacional;
           • el desplazamiento geográfico de los principales centros comerciales desde Italia y el norte de Alemania hacia Holanda Inglaterra y Francia
           • y las falencias internas de la Lex Mercatoria que la habían tornado menos transparente, impredecible y parcializada en su aplicación

2. La Nueva Lex Mercatoria

   • Concepto identificado y desarrollado por
     • Berthold Goldman, Clive Schmitthoff y Pierre Lalive
   • Definición
     • conjunto de principios, reglas, usos e instituciones, derecho de clase,
       • de derecho mercantil y comercial principalmente
         • que posee una vocación para ser utilizado como un
           • informal e internacional y regulado jurisdiccionalmente por el arbitraje internacional.
   • Naturaleza Jurídica
     • se concibe como un conjunto histórico y actual de
       • usos y prácticas comerciales consuetudinarias
         • que mediante la aceptación coetánea de ciertas reglas de conducta por parte de
           • los actores económicos internacionales,
             • permite además de realizar diversas transacciones comerciales,
               • resolver jurisdiccionalmente las controversias a través del arbitraje.
   • Configurada como
     • un fenómeno de transnacionalización del
       • Derecho Comercial Internacional,
         • el cual excede la esfera estatal y se configura como un derecho de clase,
           • autónomo e informal en cabeza de las empresas transnacionales y multinacionales.
   • Feldstein
     • "la nueva Lex Mercatoria no es una vuelta a la antigua, sino que es otra Lex Mercatoria,
       • con diverso contenido, alcance y características que la originaría”

3. Fuentes De La Nueva Lex Mercatoria

   • Los Tratados Internacionales
     • Han sido reconocidos por algunos doctrinantes como fuente supletoria de la Lex Mercatoria,
       • en buena medida, al escaso desarrollo normogénico del derecho consuetudinario internacional en materia de principios económicos especiales.
         • cobran un decisivo significado como fuente de la nueva Lex Mercatoria,
           • tal como se evidencia en materia de contratación internacional y el derecho de integración,
   • Los Usos y Costumbres
     • pueden ser tomados como fuente principal de obligaciones,
       • en virtud del principio de autonomía de la voluntad
   • Arbitraje Internacional
     • Seg[un Guardiola
       • principal institución que permite a las partes involucradas en una controversia,
         • eludir la vía judicial, sometiendo la resolución de aquélla a un tercero,
           • árbitro, o a un organismo determinado que se encargue del nombramiento del mismo
   • Los contratos tipo
     • buscan la estandarización de los modelos de contrato.
     • Finalidad
       • Con esta estandarización se pretende
         • de un lado proteger la autonomía contractual de las partes en el escenario internacional
           • y de otro establecer una serie de condiciones generales de venta,
             • para de esta forma imprimirles una mayor seguridad normativa a estos documentos.
   • Códigos de Conducta
     • Tienen el carácter de recomendaciones -no vinculantes-
       • y se constituyen en una forma de materialización del derecho consuetudinario
     • Función
       • llenar los vacíos normativos en materia de empresas corporativas

4. Características De La Nueva Lex Mercatoria

   • Responde a las necesidades de los comerciantes, es creación de ellos y defiende sus intereses de clase.
   • Coercibilidad, en el sentido de la aceptación que tienen los actores económicos internacionales
     • frente a las reglas de conducta que ellos mismos establecen para el desarrollo de su actividad.
   • Garantiza la prelación del principio de la autonomía de las partes en un contrato internacional.
   • Se desarrolla en un contexto en el cual el estado-nación pierde su papel principal en las relaciones económicas,
     • pasa a un segundo plano, tiene poca injerencia en las relaciones comerciales a escala internacional
   • Rompe los esquemas del derecho estático flexibilizando las relaciones comerciales internacionales
   • Un derecho anacional y desterritorializado, no enmarcado dentro de las fronteras de los estados nacionales
   • Establece un sistema de jerarquías entre los actores del orden económico mundial
   • Replanteamiento del estado-nación, desterritorialización y reterritorialización para favorecer los derechos de los inversionistas
   • Se convierte en la mejor forma de internacionalización del capital,
     • ya que brinda a los inversores internacionales mayores facilidades a la hora de permear los mercados locales.
   • Busca garantizar transacciones seguras y predecibles
   • Desarrolla procedimientos ágiles y efectivos, lo cual le da una ventaja sobre la complejidad
     • e ineficacia que en muchas ocasiones representan los procedimientos de los derechos locales.
   • Su principal herramienta de tipo jurisdiccional es el arbitraje internacional, el cual garantiza a las partes
     • una mayor neutralidad y conocimiento por parte de quien administra justicia.

5. Actores y Causas Que Promueven La Nueva Lex Mercatoria

   • Actores
     • Toman una conciencia común por crear alternativas jurídicas,
       • que no estén limitadas al Derecho Estatal
         • el cual se ha vuelto lento y poco práctico frente a
           • la rápida dinámica del comercio internacional.
     • Principales actores
       • Los Procesos de Integración Mundial
       • Las organizaciones internacionales gubernamentales
       • La mayoría de Estados desarrollados ubicados entre las principales economías del mundo
       • Las organizaciones internacionales no gubernamentales
       • El arbitramento, mediación y conciliación internacional
       • Las corporaciones jurídicas internacionales
       • La academia
       • Los operadores del comercio internacional
   • Factores
     • principales factores que han sido primordiales para el surgimiento del proceso normogénico de la nueva Lex Mercatoria
       • Evidente y positivo interés de ciertas naciones más desarrolladas por el surgimiento de una alternativa jurídica internacional al Derecho naciona
       • Tendencia repetitiva de las cláusulas en contratos internacionales
       • Reconceptualización de la naturaleza jurídica y características de tèrminos clásicos en la Ciencia Jurídica tales como
         • Ordenamiento Jurídico, Normogénesis, Soberanía, Jerarquización de las normas, Extraterritorialidad de la norma, Supra y Transnacionalidad,
       • Estructuración de una comunidad heterogénea de actores económicos internacionales
         • que buscan satisfacer y legitimar sus intereses comunes
       • Inadaptabilidad de los Derechos Estatales al comercio internacional
       • Motivación, importancia material y publicidad de la jurisprudencia arbitral
       • Homogeneización y reconocimiento de los usos y costumbres comerciales
       • Actividad del arbitraje, mediación y conciliación internacional cada vez más independiente y vinculante