Mandado de Segurança

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• Lei 12.016/09 Artigo 5º,LXIX e LXX,CF

1. Procedimento especial visando tutelar direitos diferenciados e de forma célere

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   • O juiz direciona a decisão diretamente para a autoridade coatora
   1. O que é direito líquido e certo?Alegações fáticas que não dependem de dilação probatória

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      • Artigo 1 - Demonstradas no máxima por prova documental pré-constituída -Fatos notórios ou demonstrados de plano -Proteção a lesão ou ameaça a lesão de direito líquido e certo
      1. O MS é cabível apenas para a proteção de dir. líquido e certo não amparado pelo HD ou HC

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         • Que não esbarre no direito a liberdade ou no direito de acesso ou correção de dados personalíssimos
         1. O dir.líquido e certo é condição da ação para a impetração do MS
2. LEGITIMIDADE ATIVA
   1. Qqr pessoa física ou jurídica. Inclusive pessoa jurídica de direito público
      1. É possível sucessão de herdeiros no polo ativo do MS? NÃO, devido à celeridade do procedimento

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         • Reconhece-se, portanto, a possibilidade dos herdeiros de buscar seus direitos pelas vias ordinárias
         1. CUIDADO! É possível que ocorra sucessão na execução da sentença proferida em sede de MS (se comprovado que não existem herdeiros necessários nem bens a inventariar), mas não no processo de conhecimento do MS.

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            • -Em regra, essa execução será contra a Fazenda Pública -O MS pode ter efeitos condenatórios de pagar quantia certa em dinheiro -Nesse momento da execução não terá celeridade
      2. É possível a intervenção de terceiros em MS? NÃO, por conta da celeridade do rito
         1. Não cabe Amicus Curiae em MS
      3. É possível LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA no MS? SIM

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         • Legitimação extraordinária são hipóteses em que a lei confere a determinados sujeitos a capacidade de estarem em juízo, em nome próprio, mas tutelando o direito de terceiros
         1. Quando várias pessoas titularizam um direito,qqr uma delas pode ir a juízo tutelar direito próprio, bem como frações do direito de outros

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            • Artigo 1º,p3 Ao ir a juízo tutelar frações do direito de outros , será caso de legitimação extraordinária
            • Ex: Condomínio, onde qualquer dos condôminos pode ir à juízo tutelar a coisa toda
            1. Propiciando assim que não haja necessidade da formação de litisconsórcio
         2. Legitimação Extraordinária Subordinada - ocorre quando um direito está vinculado a outro,ainda que não tenha sido diretamente violado

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            • Artigo 3 Ex: quando não se respeita a ordem de classificação em concurso público. Os que estão a baixo da classificação podem ser prejudicados no futuro, caso a ordem dos primeiros colocados não seja respeitada
            1. O procedimento será o de notificar judicialmente os legitimados ordinários para que eles impetrem o MS em 30 dias, e caso não o façam, o notificante ganhará legitimação extraordinária
         3. Artigo 18,NCPC - A legitimação extraordinária não está mais vinculada apenas a autorização legal, mas tbm ao ordenamento jurídico (ou seja, a leg. ex.pode decorrer de uma interpretação jurisprudencial)
            1. Alguns entendem, inclusive, que pode decorrer de acordo entre as partes

               Annotations:

               • Ou seja, que esse artigo inclui negócios jurídicos processuais (divergências)
3. LEGITIMIDADE PASSIVA
   1. Quem é a Autoridade Coatora?

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      • Vide artigos 2 e 5, parágrafos 3 e 4, da Lei do MS
      1. Não é quem ocupa o polo passivo no MS, mas sim a pessoa jurídica de direito público da qual a autoridade coatora faz parte, sendo presentada pela autoridade coatora
         1. Formação de um litisconsórcio passivo necessário artificial

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            • Divergências sobre a existência ou não de litisconsórcio
            1. No âmbito penal, o MS impetrado pelo Ministério Público formará um litisconsórcio passivo necessário com réu. Súmula 701 STF
      2. Prazo de manifestação da autoridade coatora:
         1. 10 dias. Contados em dias úteis ou dias corridos?
            1. Prazo para apelação - aplicação do NCPC subsidiária(em 15 dias úteis)
            2. * Dias corridos pois o MS é um procedimento célere (tendência da jurisp.)

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               • Se a Lei do MS prever o prazo - será dias corridos (tendência)
               1. Quando a Lei do MS não prever o prazo, aplica-se o NCPC (em dias úteis)
      3. Será autoridade coatora quem atuar com poder de decisão,que pratique o ato impugnado ou ordene a prática de tal ato

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         • Artigo 1,p2,III, Lei 9784/94
         1. Compete ao STF julgar MS contra ato do Presidente do TJDFT que, na condição de mero executor , apenas dá cumprimento à resolução do CNJ

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            • Ou seja, a autoridade coatora será o CNJ que ordem a prática do ato
         2. E quando a autoridade DELEGA a competência (o poder de decidir) para uma outra autoridade?
            1. Delegação do poder de decidir. Quem decide é quem recebe a competência - por isso a autoridade delegatária que será a autoridade coatora

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               • Súmula 510 STF E se depois que impetrar o MS, a autoridade superior revogar a delagação, retomando a competência? Isso não altera o polo passivo do MS, pois a autoridade delegatória continua com poder para desfazer a legalidade.
      4. Autoridade Coatora por Equiparação
         1. O particular pode ser considerado autoridade coatora por equiparação
            1. Pois alguns de seus atos são de natureza pública, de um regime jurídico de direito público

               Annotations:

               • Artigo 1, parágrafos 1 e 2, Lei do MS Ex: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Concessionárias de serviço público, Delegatários de serviço público
         2. Representantes ou órgãos de partidos políticos;
         3. Administradores de autarquias;
         4. Dirigentes de pessoas jurídicas ou naturais no exercício de atribuições do poder público;
         5. Frise-se que excluem os atos de gestão, que são submetidos ao regime de direito privado
   2. Autoridade Federal

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      • Artigo 2, Lei do MS
      1. O MS deverá ser impetrado na Justiça Federal, salvo autoridade com foro privilegiado
      2. Ressalta-se que não se aplica o artigo 109,p3,CF em MS

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         • Se determinada pessoa sofre uma ilegalidade pelo Banco do Brasil, por exemplo, o processo correrá na Justiça Estadual (artigo 109,I,CF) já que se trata de sociedade de economia mista. Entretanto, no caso do MS a competência será da Justiça Federal, uma vez que o BB é controlado pelo capital da União
         1. Não há delegação de competência da justiça federal para a estadual em MS
            1. STJ - Imposto de Renda retido na fonte do pagamento de servidores públicos estaduais. Em sendo MS, será em face da União, mas , em sendo, uma ação de repetição de indébito a competência será Estadual, pois o dinheiro estaria nos seus cofres
4. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO

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   • O professor Erik entende que não se aplica o artigo 339, NCPC no MS, pois a autoridade coatora presta informações e não contesta.
   1. Quando se permite colocar como autoridade coatora uma autoridade superior a que realmente seria considerada a real autoridade coatora
      1. Se tal autoridade prestar as informações e defender a legalidade do ato, há uma avocação de competência, que deverá respeitar o seguintes requisitos:
         1. Autoridade apontada como coatora deverá ser da mesma estrutura, só que hierarquicamente superior à real autoridade;
         2. Defesa do ato;
         3. Ausência de modificação de competência
         4. A União pode intervir em MS no qual o ato apontado como coator for do CNJ

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            • Vide artigos 7,II, Lei MS
5. MEIO ELETRÔNICO
   1. A Lei do MS prevê a impetração por meios eletrônicos em caso de urgência

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      • Artigo 4
      1. TODAVIA, a jurisprudência sempre entendeu que a impetração por meio eletrônico não precisa ser apenas em casos de urgência.NCPC

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         • Artigo 194 e 195, NCPC Princípios e padrões dos atos eletrônicos
6. Hipóteses de exclusão do cabimento do MS

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   • Artigo 5, Lei do MS
   1. Essas hipóteses indicam falta de interesse de agir no MS, sendo na modalidade necessidade ou na adequação
      1. CUIDADO!
         1. Cabe MS contra Decisão Interlocutória proferida em juizados especiais?
            1. STJ- entende que cabe para discutir competência. Súmula 376
            2. STF - NÃO cabe, pois são irrecorríveis
               1. Cuidado! Somente Terceiro pode impetrar MS contra decisão transitada em julgado

                  Annotations:

                  • Pois este não poderá sofrer os efeitos da decisão transitada em julgado, já que não foi citado e para ele a sentença seria inexistente
         2. Possibilidade de MS em execuções fiscais com valores inferiores a 50 OTNs

            Annotations:

            • Não havendo recurso passível de sanar a ilegalidade, devem ser mitigados os rigores da Súmula 267STJ para considerar cabível o MS
         3. MS e condenação em verbas recebidas periodicamente

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            • Imagine que um servidor recebe certa gratificação todo mês. No entanto, seu superior anula, em determinado momento, o ato administrativo que concede essa gratificação. 2 meses depois o servidor impetra MS buscando a reimplementação da gratificação, o que é concedido pelo juiz.
            1. Vide Súmula 269 e 271 STF
            2. A partir do momento que a sentença do MS for proferida, a gratificação será reimplementada
               1. Para cobrança das verbas vencidas, ANTES da impetração do MS,deve ser ajuizada ação indenizatória contra a Fazenda, pelo rito ordinário
                  1. Já as verbas vencidas após a impetração do MS, serão abarcadas pelo writ.
                     1. Cuidado! As verbas com vencimento posterior à concessão do MS são implementadas por ordem judicial. Porém, as verbas vencidas após a impetração do MS e antes da sentença serão cobradas por precatórios ou RPV, devendo, então, ser ajuizada ação de execução

                        Annotations:

                        • Artigo 100 CF
                  2. EFEITO POSITIVO DA COISA JULGADA.

                     Annotations:

                     • Esse efeito que a coisa julgada tem de ser mérito de um processo e fundamento de outro chama-se efeito positivo da coisa julgada.
                     1. O MS faz coisa julgada da declaração do direito. Logo, na nova ação de cobrança a premissa será de o servidos tem esse direito.

                        Annotations:

                        • STJ - Em ação de cobrança que visa ao pagamento de parcelas anteriores à impetração do MS, é vedado rediscutir direito reconhecido no writ, sob pena de violação à coisa julgada.
   2. É incabível MS pra convalidar a compensação tributária

      Annotations:

      • Pois no caso da convalidação exige dilação probatória para avaliar se a contabilidade da compensação foi feita de maneira correta. ->Súmula 460 STJ A compensação é uma forma de extinção da obrigação tributária.
      1. O STJ entende que cabe MS para assegura o direito à compensação, mas não cabe para convalidá-lo
   3. Quando se trata de ato do Colegiado da Corte Especial não é possível o manejo do MS. Só é possível esta via quando se tratar de decisão de apenas um membro do tribunal,para que o MS seja julgado pelo colegiado
   4. Não é possível rever a penalidade aplicada em PAD, por MS, por ofenderia o princípio da proporcionalidade

      Annotations:

      • Já que haveria novo exame de mérito. É incabível qqr decisão judicial para reexaminar o mérito administrativo, salvo quando houver uma grande desproporcionalidade
      1. A antiga Lei do MS previa o descabimento do MS para reexame de penalidades administrativas. No entanto, a Nova LeI nãotrouxe tal previsão expressa.
7. Vide Súmulas 625,STJ

   Annotations:

   • -> Controvérsia sobre a matéria de direito não impede a concessão de MS.
8. PROCEDIMENTO

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   • Leitura obrigatória Artigo 7 a 12 , Lei 12016/09
   1. *Prazos contados em dias úteis ou corridos? Úteis. Controvérsia
      1. Informações - 10 dias
      2. Parecer do MP - 10 dias
         1. A participação do MP é obrigatória?
            1. NCPC- Os processos que não tiverem intimação do MP serão nulos desde que haja prejuízo, e quem averigua este prejuízo é o próprio MP
      3. Sentença- 30 dias
   2. COMUNICAÇÃO DA ORDEM

      Annotations:

      • Artigo 13
      1. Essa comunicação é feita de qqr forma, inclusive a forma eletrônica

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         • Obs> com o NCPC a comunicação eletrônica NÃO depende de urgência
   3. SISTEMA RECURSAL

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      • Cabe agravo de instrumento em MS
      1. Em relação a apelação, não há efeito suspensivo quando a sentença concede a segurança. Prazo 15 dias úteis
      2. Não cabem no MS os embargos infringentes.

         Annotations:

         • Os embargos infringentes é o recurso cabível quando uma apelação é julgada procedente por maioria dos votos (havendo divergência) Súmula 597 STF  e 169 STJ Obs: os embargos infringentes foram retirados no NCPC,mas foi criado algo pior.
         1. Os embargos infringentes foram extintos com o NCPC
      3. Reexame necessário da sentença concessiva

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         • Artigo 14, p1
         1. O NCPC traz maiores restrições ao reexame, o que ensejará discussão sobre a aplicação ou não delas ao MS
         2. Não há reexame necessário nos casos de matéria de competência originária do tribunal
      4. Recurso Ordinário Constitucional

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         • Artigo 18 Só se aplica e MS com competência originária de tribunall
         1. Será cabível em caso de DENEGAÇÃO do MS

            Annotations:

            • Funciona como uma espécie de apelação, que será encaminhada ao STJ .Se o STJ conceder ou negar este recurso, aí sim caberá RE ou REsp
            • Denegar significa não conceder. Se o pedido não for for julgado procedente, será caso de denegação e caberá ROC
            1. Inaplicabilidade da Teoria da Causa Madura em Recurso Ordinário, no MS
      5. Legitimidade recursal da autoridade coatora

         Annotations:

         • Artigo 14,p2
         1. A nova Lei do MS conferiu legitimidade recursal tanto à pessoa jurídica quanto à autoridade coatora

            Annotations:

            • Haveria,então, um verdadeiro litisconsórcio entre a pessoa jurídica e a autoridade coatora, não como órgão, mas como pessoa
      6. Efeito suspensivo

         Annotations:

         • Artigo 14,p3
         1. Não se admite execução provisória nos casos em que a lei proíbe concessão de liminares em MS
9. Custas e Honorários
   1. Não há condenação em honorários em MS (proc. de conhecimento), mas há condenação em custas

      Annotations:

      • Se a decisão tiver reflexos patrimoniais pretéritos, estes deverão ser executados contra a Fazenda Pública. Assim nesta execução, se a Fazenda embargar, caberá condenação em custas e honorários
10. COISA JULGADA
    1. A sentença do MS fará coisa julgada quando o julgamento for de mérito (procedente ou improcedente)
11. DESISTÊNCIA DO MS

    Annotations:

    • Obs.: A desistência da ação é um ato unilateral que pode ser realizado de imediato, mas que tem seus efeitos pendentes de homologação do juiz Cuidado! Depois de ocorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação
    1. STF - O impetrante pode desistir do MS a qqr tempo, ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem a anuência da parte contrária
       1. STJ - Vem adotando esse entendimento mesmo quando o pedido é julgado improcedente

          Annotations:

          • Ou seja, o autor pode impetrar MS e vendo que irá perder, poderá desistir da ação para evitar a coisa julgada material
12. OUTROS TEMAS SOBRE MS
    1. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

       Annotations:

       • Artigo 26, Lei do MS
       1. O não cumprimento da ordem implica cometimento de crime de desobediência

          Annotations:

          • Ou seja, no MS, o crime de desobediência é praticado não apenas pelo particular, mas também pelo próprio membro da Administração Pública 
    2. PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DO MS

       Annotations:

       • A CRFB não fala sobre o prazo para a impetração.
       1. Prazo decadencial de 120 dias

          Annotations:

          • (perda do direito de impetrar MS)
          1. Contagem do prazo:
             1. A interposição de recurso administrativo NÃO suspende o prazo do MS, salvo quando demonstrada ilegalidade no procedimento do recurso (que caberá MS)
             2. Não flui prazo decadencial quando a lesão ao direito decorrer de OMISSÃO

                Annotations:

                • A não ser quando a lei dá prazo para a prática do ato
             3. Quando o ato atacado violar direito líquido e certo que se repete mês a mês?
                1. STJ: Se o ato atacado,tbm cancelar o vínculo do particular contra a Adm., há um ato único, contando os 120 dias da data da CIÊNCIA inequívoca do ato, sem renovação
                   1. Se o ato não excluiu o vínculo, todo mês a violação se repete, logo todos os meses o prazo passa a ser contado novamente
13. MS COLETIVO

    Annotations:

    • Artigo 5º,LXX,CF Lei do MS, artigos 21 e 22
    1. A Lei do MS limitou a legitimidade do partido político às causas de interesse de seus integrantes -> INCONSTITUCIONAL
       1. O partido político é o maior ator do palco democrático, logo, todo regime democrático pode ser matéria de MS pelos partidos politícos
    2. Associações e Sindicatos ficam restritos às suas finalidades (totalidade ou parte de seus membros),em razão do interesse de agir
       1. Independe de autorização expressa no MS

          Annotations:

          • Pois no MS há legitimação extraordinária, enquanto em outras ações há apenas representação, que depende de autorização expressa
    3. OBJETO

       Annotations:

       • Artigo 21, I e II, Lei do MS
       1. A CF não limitou o objeto, mas a lei limitou aos direitos coletivos e individuais homogêneos
          1. Corrente Majoritária: Direitos difusos podem ser líquidos e certos

             Annotations:

             • Ou seja, também podem ser tutelados por MS coletivo O melhor posicionamento é ignorar a limitação legal
    4. COISA JULGADA

       Annotations:

       • Artigo 22, Lei do MS
       1. Limitada aos membros substituídos pelo impetrante
          1. Somente a procedência que faz coisa julgada

             Annotations:

             • secundum eventum litis