2 - Teoria Geral da prova

2 - Teoria Geral da prova

1. 1 - Introdução

   • O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida
     • Isso quer dizer que foi adotado o Princípio/ SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DA PROVA ou Livre convencimento regrado
       • o Juiz deve valorar a prova produzida da maneira que entender mais conveniente, de acordo com sua análise dos fatos comprovados nos autos
         • Assim, o Juiz não está obrigado a conferir determinado "peso" a alguma prova. Por exemplo: num processo criminal, mesmo que o acusado confesse o crime, o Juiz não está obrigado a dar a esta prova (confissão) valor absoluto, devendo avaliá-la em conjunto com as demais provas produzidas no processo, de forma a atribuir a esta prova o valor que reputar pertinentes
       • Outros sistemas
         • Sistema da prova tarifada (ou sistema tarifário da prova)
           • estabelece, diretamente pela lei, determinados "pesos" que cada prova possui. Rígido para o juiz
             • Assim, neste sistema, por exemplo, a confissão deveria possuir valor máximo, de forma que sendo o réu confesso, o Juiz deveria condená-lo, ainda que todas as provas indicassem o contrário
             • Adotado subsidiariamente pelo CPP
               • Tarifação absoluta: só se admite prova expressamente prevista
                 • 1- Necessidade de que, para a extinção da punibilidade pela morte do acusado, a prova se dê única e exclusivamente pela certidão de óbito (art. 62);
                 • 2- quando o Juiz esteja obrigado a suspender o curso do processo penal para que seja decidida questão sobre o estado das pessoas no Juízo Cível. Nesse caso, o único meio de prova que se admite para a comprovação do estado da pessoa (filiação, etc.), é a sentença produzida no Juízo Cível (art. 92 do CPP)
               • Tarifação relativa: é aquela na qual a lei estabelece determinado critério de valoração do meio de prova, mas confere alguma liberdade ao Juiz.
                 • 1 - O art. 158 do CPP prevê a obrigatoriedade do exame de delito para se provar a existência dos crimes que deixarem vestígios. No entanto, o art. 167 relativiza esta disposição, afirmando que se os vestígios tiverem desaparecido, poderá o Magistrado suprir o exame de corpo de delito pela prova testemunhal.
           • Não confundir com sistema taxativo
             • implica a impossibilidade de produção de outros meios de prova que não sejam aqueles expressamente previstos
             • Não adotado no BR
         • Sistema da íntima convicção
           • Não há necessidade de fundamentação por parte do julgador, podendo ele decidir da maneira que a sua "sensação de Justiça" indicar
             • Adotado subsidiariamente pelo CPP
               • nos processos cujo julgamento seja afeto ao Tribunal do Júri
                 • Pois os jurados, pessoas leigas que são, julgam conforme o seu sentimento interior de Justiça, não tendo que fundamentar o porquê de sua decisão. 
     • esta liberdade do Magistrado (Juiz) não é absoluta, pois
       • O Magistrado deve fundamentar suas decisões
       • As provas devem constar dos autos do processo
       • As provas devem ter sido produzidas sob o crivo do contraditório judicial
         • Assim, as provas exclusivamente produzidas em sede policial (Inquérito Policial) não podem, por si sós, fundamentar a decisão do Juiz. 2
         • Provas urgentes não precisam ser produzidas necessariamente pelo crivo do contraditório judicial
           • as provas urgentes, que não podem esperar para serem produzidas em outro momento ( cautelares, provas não sujeitas à repetição, etc.)
           • Se deva sempre procurar estabelecer o contraditório em sede policial quando da realização destas diligências
   • Definição de prova
     • elemento produzido pelas partes ou mesmo pelo Juiz, visando à formação do convencimento deste (Juiz) acerca de determinado fato
       • Como o processo criminal é um processo de "conhecimento" (pois se busca a certeza, já que reside incerteza quanto à materialidade do delito e sua autoria), a produção probatória é um instrumento que conduz o Juiz ao alcance da "certeza", de forma que, de posse da certeza dos fatos, o Juiz possa aplicar o Direito. 
   • OBJETO DE PROVA = fato que precisa ser provado ex: se houve homicídio ou não. PROVA = exame de corpo de delito
     • Por sua vez, o objeto de prova é o fato que precisa ser provado para que a causa seja decidida, pois sobre ele existe incerteza4. Assim, num crime de homicídio, o exame de corpo de delito é prova, enquanto o fato (existência ou não do homicídio - a materialidade do crime) é o objeto de prova. NÃO CONFUNDAM ISSO!     
     • Regra: somente os fatos podem ser objeto de prova Direto não precisa ser provado, na medida em que o Juiz conhece o Direito (iura novit curia)
       • Exceção: a parte que alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, deve provar-lhes o teor e a vigência, pois o Juiz não está obrigado a conhecer estas normas jurídicas
         • esta disposição fica muito enfraquecida no Direito Processual Penal, considerando a competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal e Processual    
         • esta exceção fica muito enfraquecida no Direito Processual Penal
           • esta disposição fica muito enfraquecida no Direito Processual Penal, considerando a competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal e Processual    
     • Fatos que não precisam ser provados/ não são objetos de prova
       • Fatos evidentes (ou axiomáticos, ou intuitivos)
         •  - São fatos que decorrem de um raciocínio lógico, intuitivo, decorrente de alguma situação que gera a lógica conclusão de outro fato
       • Fatos notórios
         •  - São aqueles que pertencem ao conhecimento comum de todas as pessoas. Assim, ao mencionar, por exemplo, que um fato criminoso fora cometido no dia 25 de dezembro, Natal, não tem a parte obrigação de provar que o dia 25 de dezembro é Natal, pois isso é do conhecimento comum de qualquer pessoa
       • Presunções legais
         • São fatos que a lei presume tenham ocorrido. O exemplo mais clássico é a inocência do réu. A Lei presume a inocência do réu, portanto, não cabe ao réu provar que é inocente, pois este fato já é presumido. No entanto, este fato é uma presunção relativa, ou seja, pode ser desconstituído se o titular da ação penal (MP ou ofendido) provar que o acusado é culpado. Nessa hipótese, terá sido ilidida a presunção de inocência. Por outro lado, a presunção    
         • ex: inocência do réu (relativa, pois pode ser provado culpado)
           • São fatos que a lei presume tenham ocorrido. O exemplo mais clássico é a inocência do réu. A Lei presume a inocência do réu, portanto, não cabe ao réu provar que é inocente, pois este fato já é presumido. No entanto, este fato é uma presunção relativa, ou seja, pode ser desconstituído se o titular da ação penal (MP ou ofendido) provar que o acusado é culpado. Nessa hipótese, terá sido ilidida a presunção de inocência.  Por outro lado, a presunção pode ser também, absoluta, ou seja, não admitir prova em contrario. Um exemplo clássico é a presunção de que o menor de 14 anos não tem condições mentais de consentir na realização de um ato sexual, sendo, portanto, crime de estupro a prática de ato sexual com pessoa menor de 14 anos, consentido ou não a vítima (presunção absoluta de incapacidade para consentir, ou presunção iure et de iure). Para parcela da Doutrina, no entanto, trata-se de presunção meramente relativa (tese minoritária). Frise-se que embora o fato presumido independa de prova, o fato que gera a presunção deve ser provado. Assim, embora seja presumida a incapacidade para consentir do menor de 14 anos, a condição de menor de 14 anos deve ser objeto de prova;
         • ex: menor de 14 anos não tem condições mentais de consentir na realização de um ato sexual (absoluta)
       • Fatos inúteis
         • São aqueles que não possuem qualquer relevância para a causa, sendo absolutamente dispensáveis e, até mesmo, podendo ser dispensada a sua apreciação pelo Juiz

2. 2 - Classificação da prova

   • Outras classificações
     • Prova anômala
       • É a prova típica, só que utilizada para fim diverso daquele para o qual foi originalmente prevista
     • Prova crítica
       • Prova crítica = "prova pericial"
     • Prova "fora da terra"
       • realizada perante juízo distinto daquele perante o qual tramita o processo (ex:realizada por carta precatória)
     • Prova irritual
       • É aquela em que há procedimento previsto na Lei, só que este procedimento não é respeitado quando da colheita da prova
   • Quanto ao procedimento
     • Prova típica
       • Seu procedimento está previsto na Lei
     • Prova atípica
       • 1) É somente aquela que não está prevista na Legislação (este conceito se confunde com o de prova inominada)
         • Doutrina 1
         • DOUTRINA 1
       • 2) É tanto aquela que está prevista na Lei, mas seu procedimento não
         • Doutrina 2
         • DOUTRINA 2
       • 3) É aquela em que nem ela nem seu procedimento estão previstos na Legislação
         • Doutrina 2
   • Quanto ao sujeito
     • Provas pessoais
       • São aquelas que derivam de uma pessoa. Exemplo: Testemunho, interrogatório do réu, etc
     • Provas reais
       • Aquelas que se baseiam em algum objeto, e não derivam de uma pessoa. Exemplo: Cadáver, documento, etc.
   • Quanto ao valor
     • Provas não-plenas
       • Apenas ajudam a reforçar a convicção do Juiz mas não possuem o poder de formar a convicção do Juiz
         • Apenas ajudam a reforçar a convicção do Juiz, contribuindo na formação de sua certeza, mas não possuem o poder de formar a convicção do Juiz, que não pode fundamentar sua decisão de mérito apenas numa prova não-plena. Exemplos: Indícios (art. 239 do CPP), fundada suspeita (art. 240, § 2° do CPP), etc.
     • Provas plenas
       • Aquelas que trazem a possibilidade de um juízo de certeza quanto ao fato que buscam provar
         • Aquelas que trazem a possibilidade de um juízo de certeza quanto ao fato que buscam provar, possibilitando ao Juiz fundamentar sua decisão de mérito em apenas uma delas, se for o caso. Exemplo: Prova documental, testemunhal, exame de corpo de delito, etc.;
   • Quanto ao seu objeto
     • Provas diretas
       • Aquelas que provam o próprio fato, de maneira direta
         • Exemplo: Testemunha ocular de um delito, que, com seu depoimento, prova diretamente a ocorrência do fato;
     • Provas indiretas
       • Aquelas que não provam diretamente o fato, mas por uma dedução lógica, acabam por prová-lo
         • Exemplo: Imagine-se que o acusado comprove de maneira cabal (absoluta) que se encontrava em outro país quando da ocorrência de um roubo na cidade do Rio de Janeiro, do qual é acusado. Assim, comprovado este fato (que não é o fato criminoso), deduz-se de maneira irrefutável, que o acusado não praticou o crime (prova indireta).
   • Prova emprestada
     • Prova que tendo sido produzida em outro processo, vem a ser apresentada no processo corrente, de forma a também produzir os seus efeitos neste
     • Prova emprestada deve ter sido de um processo com IDENTIDADE DE PARTES e passado por CONTRADITÓRIO
       • A Doutrina e a Jurisprudência: exigem que a prova emprestada tenha sido produzida em processo que envolveu as mesmas partes (IDENTIDADE DE PARTES) e tenha sido submetida ao CONTRADITÓRIO
       • Presentes ambos os requisitos, a prova emprestada terá o mesmo valor das demais provas
       • Ausente qualquer dos requisitos, será considerada como mero indício, tendo o valor de prova não-plena.

3. 3 - Princípios que regem o sistema probatório

   • Princípio do contraditório
     • Todas as provas produzidas por uma das partes podem ser contraditadas (contraprova) pela outra parte
   • Princípio da comunhão da prova (ou da aquisição da prova)
     • Exemplo: Imagine que o réu arrole uma testemunha, acreditando que seu depoimento será favorável a ele. No entanto, eu seu depoimento a testemunha afirma que viu o acusado praticar o crime. Assim, nada impede que o Juiz se valha da própria prova produzida pelo réu para condená-lo, pois a prova não é mais do réu, e sim comum ao processo (comunhão da prova). Isso é muito importante!Guardem isso!
     • A prova é produzida por uma das partes ou determinada pelo Juiz
       • uma vez integrada aos autos, deixa de pertencer àquele que a produziu, passando a ser parte integrante do processo
         • podendo ser utilizada em benefício de qualquer das partes
   • Princípio da oralidade
     • Sempre que for possível, as provas devem ser produzidas oralmente na presença do Juiz
       • mais valor tem uma prova testemunhal produzida em audiência que um mero documento juntado aos autos contendo algumas declarações de uma suposta testemunha
         • Subprincípio da concentração
           • Sempre que possível as provas devem ser concentradas na audiência
             •  Tanto o é que, com as alterações promovidas pela Lei 11. 719/08, as alegações finais, que antes eram realizadas mediante a apresentação de memoriais (escritos), atualmente serão, em regra, apresentadas oralmente ao final da audiência (podendo, em casos complexos, serem apresentadas por escrito, através de memoriais);
         • Subprincípio da publicidade
           • Os atos processuais não devem ser praticados de maneira secreta
             • vedado ao Juiz apresentar obstáculos à publicidade dos atos processuais
               • Isto deriva da própria Constituição, em seus arts. 5°, LX e 93, IX.
               • esta publicidade não é absoluta, podendo ser restringida em alguns casos, apenas às partes e seus procuradores, ou somente a estes
                 • Porém, esta publicidade não é absoluta, podendo ser restringida em alguns casos, apenas às partes e seus procuradores, ou somente a estes. Percebam, portanto, que existe a possibilidade, até mesmo, de um ato processual não ser público para uma das partes, MAS NUNCA PODERÁ SER RESTRINGIDA A PUBLICIDADE AOS PROCURADORES DAS PARTES;
                 • existe a possibilidade, até mesmo, de um ato processual não ser público para uma das partes, MAS NUNCA PODERÁ SER RESTRINGIDA A PUBLICIDADE AOS PROCURADORES DAS PARTES
         • Subprincípio da imediacão
           • o Juiz, sempre que possível, deve ter contato físico com a prova, no ato de sua produção, a fim de que melhor possa formar sua convicção
   • Princípio da autorresponsabilidade das partes
     • As partes respondem pelo ônus da produção da prova acerca do fato que tenham de provar
       • se o titular da ação penal não provar a autoria e a materialidade do fato, terá uma consequência adversa para si, que é a absolvição do acusado
   • Princípio da não auto-incriminação (ou Nemo tenetur se detegere)
     • Não obrigatoriedade que a parte tem de produzir prova contra si mesma
       • Assim, não está o acusado obrigado a responder às perguntas que lhe forem feitas, nem a participar da reconstituição simulada, nem fornecer material gráfico para exame grafotécnico, etc.

4. 3 - Etapas de produção de provas

   • Admissão
     • ato mediante o qual o Juiz DEFERE ou não a produção de uma prova
       • As provas propostas no momento ORDINÁRIO só podem ser INDEFERIDAS quando IMPERTINENTES ao processo
         • (não guardam relação com o processo)
         • as provas propostas em momento EXTRAORDINÁRIO podem ser INDEFERIDAS pela simples ANÁLISE, pelo Juiz, de sua desnecessidade para a formação de sua convicção
   • Proposição
     • A produção da prova é requerida ao Juiz, podendo ocorrer em MOMENTO ORDINÁRIO ou EXTRAORDINÁRIO
       • ORDINÁRIO = aquele no qual a lei estabelece que devam ser requeridas
         • o momento para a proposição de meios de prova para o MP = DENÚNCIA
           • o momento para a proposição de meios de prova para a defesa = RESPOSTA À ACUSAÇÃO
       • EXTRAORDINÁRIO = todo momento em que a parte requeira a produção de uma prova fora da época correta (momento ordinário)
   • Produção
     • o momento em que a prova é TRAZIDA PARA DENTRO DO PROCESSO
       • seja através da juntada de um documento ou laudo pericial, ou através da oitiva de uma testemunha, etc.
   • Valoração
     • momento no qual o Juiz APRECIA cada prova produzida
       •  É o momento no qual o Juiz aprecia cada prova produzida e lhe atribui o valor que julgar pertinente, de acordo com todo o conteúdo probatório existente, fundamentando sua decisão.
       • atribui o VALOR que julgar pertinente ÀS PROVAS
         • de acordo com todo o conteúdo probatório existente, fundamentando a decisão

5. 4 - Ônus da prova

   • Definição
     • encargo conferido a uma das partes referente à produção probatória relativa ao fato por ela alegado
       • Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício
       • a parte que alega algum fato, deve fazer prova dele
   • cabe ao acusador fazer prova da materialidade e da autoria do delito
     • Cabe ao réu, por sua vez, provar os fatos que alegar (algum álibi) ou desconstituir a prova feita pelo acusador (um excludente de ilicitude, uma excludente de culpabilidade, etc.)
   • ônus não é uma obrigação, pois uma obrigação descumprida é um ato contrário ao Direito
     • Um ônus, quando descumprido, não gera um ato contrário ao Direito
       • Um ônus, quando descumprido, representa uma perda de oportunidade à parte que lhe der causa
   • Produção probatória pelo Juiz (2 formas:)
     • Regra: as provas devem ser produzidas pelas partes
       • Exceções: em alguns casos o Juiz pode determinar a produção de algumas provas
         • Essa faculdade está prevista no art. 156, segunda parte, e incisos I e II do CPP.
     • Doutrina discutiu a constitucionalidade desta faculdade. No Brasil = Sistema Processual Acusatório (ainda que mitigado ou um sistema MISTO). = Ou seja, cabe às partes agirem para formar a convicção do Juiz, que apenas recebe os elementos de prova e os valora
       • STJ/STF: a produção de provas pelo Juiz É CONSTITUCIONAL. MAS é medida EXCEPCIONAL, pois embora se adote o sistema acusatório, também se adota o princípio da verdade real, de forma que o Juiz deve buscar sempre a verdade dos fatos, e não se contentar com a "verdade" que consta no processo (verdade formal)
     • Exceção: Pode ser pelo juiz de duas formas:
       • Na produção antecipada de provas
         • I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;   
         • 1- Provas Urgentes/relevantes
           • I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
           • mesmo antes do início da ação penal
             • é necessário que exista um procedimento investigatório em andamento (IP em curso, por exemplo), e algum requerimento posto à sua apreciação
               • A Doutrina entende que para que o Juiz possa exercer esta faculdade de determinar a produção antecipada de provas, é necessário que exista um procedimento investigatório em andamento (IP em curso, por exemplo), e algum requerimento posto à sua apreciação (ainda que não seja o requerimento de prova). Assim, se um Juiz tem notícia da prática de um crime, não pode, só por este fato, determinar a produção de uma prova. Ao contrário, se lhe aparecer sobre a mesa um IP com pedido de arquivamento por falta de provas, nada impede que o Juiz determine a produção de prova cautelar ainda não requerida 
           • observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida
             • Necessidade: prova indispensável
             • Adequação: prova urgente
             • Proporcionalidade: ponderação entre a busca da verdade e a imparcialidade do juiz
           • medida cautelar (busca evitar o perecimento da prova)
             • Devem estar presentes os requisitos da cautelaridade: fumus comissi delicti ( existência de indícios da materialidade e da autoria do delito) e o periculum in mora (Perigo de que a demora na produção da prova torne impossível a sua realização)
       • Na produção de provas após iniciada a fase de instrução do processo
         • 2 - diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante
           • II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 
           • No curso da instrução ou antes da sentença
             • exemplo de exercício desta faculdade está no art. 196 do CPP, que permite ao Juiz proceder, de ofício (ou seja, sem requerimento das partes), a novo interrogatório do réu. Ou, ainda, nos termos do art. 209 do CPP, ouvir testemunhas não arroladas pelas partes, dentre outros exemplos

6. 5 - Provas Ilegais

   • As provas ilegais são um gênero do qual derivam três espécies: provas ilícitas, provas ilícitas por derivação e provas ilegítimas
   • 5.1 - Provas ilícitas
     • CPP - Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 
     • São aquelas produzidas mediante violação de normas de direito material (normas constitucionais ou legais)
     • A CF e CPP expressamente preveem a vedação da utilização de provas obtidas por meios ilícitos
       • CF - Art. 5º - LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; CPP - Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
     • Devem ser desentranhadas do processo
     • Exemplos de provas ilícitas
       • Interceptação telefônica realizada sem ordem judicial
       • Busca e apreensão domiciliar sem ordem judicial
       • Prova obtida mediante violação de correspondência
     • meio ilícito = aquele que importa em violação a algum direito material, constitucionalmente protegido
       • Violação de maneira direta ou indireta à CF
         • Os exemplos acima são afrontamentos diretos
         • Afronta uma lei, logo afronta a CF indiretamente
           • EXEMPLO: Imagine um interrogatório do réu em sede judicial realizado sem a presença do advogado. A norma que diz que a presença do advogado é indispensável não está na Constituição, mas no art. 185 do CPP. No entanto, este art. 185 do CPP nada mais faz que observar o princípio da ampla defesa. Assim, pode-se dizer que quando se afronta o art. 185 do CPP, está a ser violado, também, o princípio da ampla defesa, consagrado no art. 5°, LV da Constituição. 
   • 5.2 - Provas ilícitas por derivação
     • CPP - Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.                    (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.                  (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 
     • São aquelas que, embora sejam lícitas em sua essência, derivam de uma prova ilícita
       • A Constituição prevê, tão-somente, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, sem tratar expressamente das provas ilícitas por derivação. Essa vedação decorre do CPP
     • aplicação da Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree)
       • o fato de a árvore estar envenenada necessariamente contamina os seus frutos
         • o defeito (vício, ilegalidade) de um ato contamina todos os outros atos que a ele estão vinculados
     • casos em que a prova, mesmo derivando de uma prova ilícita, poderá ser utilizada
       • Quando não evidenciado o nexo de causalidade entre as ilícitas e as derivadas
       • quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das ilícitas
         • Imagine que Paulo fora arrolado pelo MP como testemunha em um processo criminal, tendo prestado seu depoimento de maneira válida durante a instrução processual. O que esta prova tem de ilícita? Nada. Porém, imagine que a testemunha Paulo só tenha sido descoberta em razão de um depoimento testemunhal ocorrido em sede policial, na qual a testemunha Carlos foi torturada. Assim, o depoimento de Carlos é prova ilícita, de formar que contamina o depoimento (válido) de Paulo, pois somente através do depoimento mediante tortura de Carlos é que se chegou até a testemunha Paulo. Imagine, agora, que além de ter sido mencionado como testemunha do crime por Carlos ( que estava sob tortura), Paulo tenha sido apontado como testemunha ocular do crime por outra testemunha, Ricardo, que prestou depoimento válido e de maneira livre em sede policial. Ora, estamos aqui diante do que se chama de fonte independente capaz de conduzir ao objeto de prova. Assim, se a prova ilícita por derivação (depoimento de Paulo) tenha sido obtida também por uma fonte independente ( depoimento de Ricardo) da fonte contaminada (depoimento de Carlos, sob tortura), a prova deixará de ser ilícita por derivação e poderá ser utilizada no processo
       • "Teoria da descoberta inevitável" (inevitable discovery) = prova que, embora obtida através de uma prova ilícita, teria sido obtida inevitavelmente pela autoridade
         • EXEMPLO: Imagine que o Juiz tenha determinado a Busca e apreensão de documentos e objetos na casa do suspeito Luiz. Antes de realizada a diligência, Luiz, que estava preso, afirma que a arma do crime está em sua residência, dentro do armário. Chegando no local, a autoridade policial constata que de fato a arma está no armário, mas simultaneamente chega ao local outra equipe, para cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão determinado anteriormente. Ora, a arma seria localizada inevitavelmente pela equipe que fora realizar a busca e apreensão ( diligência válida e regular). Portanto, a prova ilícita por derivação (arma do crime, à qual se chegou através de depoimento mediante tortura) teria sido descoberta de maneira inevitável, ainda que não houvesse a prova ilícita que lhe deu origem.
   • 5.3 - Provas ilegítimas
     • São provas obtidas mediante violação a normas de caráter eminentemente PROCESSUAL
       • EXEMPLO: Imagine que num determinado processo criminal em uma comarca do interior, não havendo perito oficial, o Juiz tenha determinado a produção de prova pericial por um perito não oficial. Esta prova pericial produzida será ilegítima, pois viola uma norma processual, prevista no art. 159, § 1 ° do CPP: Art. 159 ( ... ) § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.(Redação dada pela Lei n° 11.690, de 2008)   Neste caso, não há qualquer violação à Constituição, pois a realização de uma prova pericial por apenas um perito não-oficial, ao invés de dois, em nada prejudica algum direito fundamental. No entanto, trata-se de violação a uma norma processual, de forma que esta prova é considerada ilegítima. 
       • sem que haja nenhum reflexo de violação a normas constitucionais
   • O termo "ilegítimas" → provas obtidas com violação às normas de direito PROCESSUAL.. O termo "ilícitas" → provas obtidas com violação às normas de direito material
     • ILÍCITAS(8LETRAS)-MATERIAL(8LETRAS) ILEGÍTIMAS(10LETRAS)-PROCESSUAL(10LETRAS)
   • 5.4 - Consequências processuais
     • No caso do reconhecimento da ilegalidade de prova
       • este reconhecimento gera algumas consequências práticas no processo criminal
         • estas consequências são diferentes no caso de provas ilícitas (ilícitas e por derivação) e provas ilegítimas
           • No caso de Reconhecimento da ILEGALIDADE de prova
             • Provas ilegítimas por violação a norma processual de caráter absoluto
               • (nulidade absoluta) jamais poderá ser utilizada no processo
                 • são questões de ordem pública e são insanáveis
                   • STF e o STJ estão relativizando isso, ao fundamento de que não pode ser declarada qualquer nulidade sem comprovação da ocorrência de prejuízo
             • provas ilegítimas por violação a norma processual de caráter relativo
               • (nulidade relativa), poderá ser utilizada, desde que NÃO HAJA IMPUGANAÇÃO à sua ilegalidade ou tenha sido SANADA A IRREGULARIDADE em tempo oportuno
                 • essa ilegalidade deve ser arguida por alguma das partes, não podendo o Juiz suscitá-la de ofício
           • Do reconhecimento da ILICITUDE de prova
             • Provas ilícitas e ilícitas por derivação, declarada sua ilicitude, elas deverão ser desentranhadas do processo.
               • após estar preclusa a decisão que determinou o desentranhamento (não couber mais recurso desta decisão), esta prova será inutilizada pelo Juiz
                 • CPP art. 157. § 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente
                 • Trata-se de valoração da ilicitude da prova ANTES DA SENTENÇA
                   • Entretanto, em relação à simetria de tratamento que se dá às provas ilícitas e às nulidades absolutas, a ilicitude destas provas poderá ser arguida a qualquer momento, inclusive após a sentença
                   • Entretanto, a ilicitude destas provas poderá ser arguida a QUALQUER MOMENTO, inclusive após a sentença
                     • DOUTRINA VEM ACEITANDO PROVA ILÍCITA SE: a prova, ainda que seja ilícita, se for a única prova que possa conduzir à absolvição do réu, ou comprovar fato importante para sua defesa, em razão do princípio da proporcionalidade, deverá ser utilizada no processo
                       • EXEMPLO: Imagine que Marcelo, acusado de homicídio, saiba que, na verdade, Bruno é o verdadeiro homicida, mas não possui provas acerca disso. No entanto, Marcelo adentra à casa de Bruno pela madrugada e acopla um dispositivo para realização de escutas. Durante a utilização do dispositivo, Bruno comenta diversas vezes com sua esposa acerca da autoria do homicídio, confessando-o. Esta prova, obtida ilicitamente (violação ao Direito à privacidade, art. 5°, X da Constituição), por ser a única capaz de provar a inocência de Marcelo, apesar de ilícita, poderá ser utilizada para sua absolvição.
                       • APESAR DE ACEITA PARA BENEFICIAR O ACUSADO, ESSA PROVA NÃO PODE SER CONSIDERADA LÍCITA. Isso quer dizer que pode ser usada para descriminar o réu mas não pode para incriminar um 3º
                         • Entretanto, a prova não passa a ser considerada lícita. Ela continua sendo ilícita, mas excepcionalmente será utilizada, apenas para beneficiar o acusado (Marcelo). Isso é extremamente importante, pois se a prova passasse a ser considerada lícita, poderia ser utilizada para incriminar o verdadeiro autor do crime (Bruno). Entretanto, como ela continua sendo prova ilícita, poderá ser utilizada para inocentar Marcelo, mas não poderá ser utilizada para incriminar Bruno, pois a Doutrina e Jurisprudência dominantes só admitem a utilização da prova ilícita pro reo, e não pro societate.
                         • Doutrina/STF/STJ: prova ilícita obtida EXCLUDENTES DE ILICITUDE (LEEE) são provas válidas, e não provas ilícitas, podendo, portanto, serem utilizadas no processo
                           • Recurso cabível em face da decisão de ilicitude da prova
                             • Decisão que RECONHECE A ILICITUDE da prova
                               • Cabe RESE - Recurso no sentido estrito
                                 • Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:  XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;
                             • Decisão que RECONHECE A ILICITUDE da prova apenas na SENTENÇA
                               • Cabe APELAÇÃO
                             • Decisão que NÃO RECONHECE a ilicitude da prova
                               • Não cabe recurso (seria possível o manejo de HC ou MS)