CONSTITUCIONAL Poder Constituinte II [Originário]

CONSTITUCIONAL Poder Constituinte II [Originário]

1. CONCEITO

   • Poder cujo exercício ocasiona a instauração de novas ordens constitucionais, seja ao criar a primeira constituição, seja ao romper com a ordem anterior. Também chamado de 'primário', 'primeiro grau', 'instituidor', 'inicial' ou 'inaugural'.
     • Instauração Constitucional em sentido Material
       • Mudanças constitucionais, ainda que procedidas de acordo com procedimentos autorizados, alterarem os princípios supremos da constituição em vigor, isto é, a identidade axiológica da constituição modificada.
     • Instauração Constitucional em sentido Formal
       • Mudanças constitucionais ocorrem sem a observância dos procedimentos necessários.

2. PODER CONSTITUINTE MATERIAL vs FORMAL

   • Com base na distinção schmittiana de 'constituição' e 'leis constitucionais', Jorge Miranda, a partir da dupla perspectiva (material e formal) acerca das constituições, faz a mesma distinção quanto ao Poder Constituinte. Poder Constituinte MATERIAL refere-se ao poder de autoconformação do Estado segundo certa ideia de Direito, pois a ideia de direito precede a regra de Direito. Poder Constituinte FORMAL significa o poder de decretação de normas com a forma e a força jurídica próprias das normas constitucionais, ou seja, a faculdade do Estado de atribuir tal forma e tal força jurídica a certas normas.

3. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO vs REVOLUCIONÁRIO

   • Poder Constituinte autenticamente ORIGINÁRIO ocorreria em hipóteses excepcionais, como no nascimento de novos Estados e nas transformações radicais das estruturas estatais (Const URSS e Const CUBA). O Poder Constituinte REVOLUCIONÁRIO seria o manifestado sem que se crie um novo Estado.
   • Em sentido jurídico, não se vê razão para essa diferenciação, pois, como o exercício de qualquer deles implica estabelecimento de nova ordem jurídica, toda manifestação do Originário possui a mesma força suficiente para romper a ordem jurídica anterior, ainda que isso não se faça acompanhado da transformação revolucionária de nenhuma estrutura social existente.

4. CARACTERÍSTICAS

   • No BRA, prevalece a tese POSITIVISTA em que o poder constituinte é PODER DE FATO, de modo que apesenta natureza essencialmente política, e não jurídica.
     • INICIAL
       • Sua obra, a constituição, é a base de uma nova ordem jurídica. É a origem do ordenamento jurídico.
     • JURIDICAMENTE ILIMITADO
       • Não precisa respeitar os limites impostos pelo direito antecessor. Não existe outro poder acima dele.
     • INCONDICIONADO
       • Sua manifestação não está sujeita a qualquer regra de forma ou de fundo.
     • AUTÔNOMO
       • A estruturação da Constituição é decidida pelo próprio constituinte originário.
     • PERMANENTE
       • Continua existindo mesmo após concluir sua obra, em estado de hibernação, podendo a qualquer momento ser ativado pela vontade sempre soberana do seu titular.
     • INALIENÁVEL
       • Sua titularidade não é possível de transferência. A nação nunca perde o direito de mudar sua vontade. Esta titularidade é, em razão do principio da inalienabilidade da soberania popular, irrenunciável. Logo o titular do poder constituinte é maior e mais importante que qualquer noção e conceito de Estado.

5. LIMITES

   • Não é absolutamente correta a tese de que o Poder Constituinte Originário não possui limites.
     • LÓGICO - NORMATIVO
       • Deve obediência a postulados lógico-normativo, pois, ainda que se queira editar norma, não é possível editar lei que determine que se faça o que é fisicamente impossível.
     • PARADOXO DA ONIPOTÊNCIA
       • O Poder Originário não pode editar normas jurídicas inalteráveis ao arbítrio de si próprio. Se for considerado juridicamente ilimitado (onipotente), uma disposição constitucional feita por ele poderia regular qualquer aspectos jurídico, de modo que o poder constituinte originário poderia tornar alguma parte da constituição imodificável até por ele próprio, o que não seria adequado. ainda que rejeitada a ideia de que ele esteja vinculado ao dto natural, é de desmistificar a tese de que o constituinte originário não se sujeita a limites jurídicos. Se uma divindade é onipotente, poderia criar uma pedra tão pesada que não possa carregar? se assim fizer, então não será onipotente; e se não a pode criar, tampouco o será.
     • IDEOLÓGICOS
       • Limite extrajudicial; crenças e valores que operam no âmbito supraestrutural.
     • ESTRUTURAIS
       • Limite extrajudicial; conformam o âmbito social subjacente (a infraestrutura), como o sistema produtivo, as classes, etc.
     • TRANSCENDENTES
       • São os que se antepõem ou se impõem à própria vontade do Estado, como os imperativos do dto natural e de valores éticos superiores e presentes numa consciência jurídica coletiva (ex: dtos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana). Assim, seria inválido ou ilegítimo criar normas constitucionais que negassem a liberdade de crenças ou a liberdade pessoal ou que instituíssem desigualdades em razão da raça.
     • IMANENTES
       • Decorrem da noção e do sentido do poder constituinte formal enquanto poder situado, que se identifica por certa origem e finalidade e se manifesta em certas circunstâncias.
     • HETERÔNOMOS
       • Provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos e que se referem à sujeição a certas regras ou atos provenientes do dto internacional.

6. PODER OU DIREITO DE REVOLUÇÃO

   • REVOLUÇÃO é o veículo de manifestação do poder constituinte originário, pois é o que o desperta de seu estado de permanente latência. Fundamenta-se na faculdade implícita de insurreição do povo (titular do poder) diante de toda e qualquer ordem jurídica considerada insatisfatória.
     • Para JUSNATURALISTAS, o poder constituinte originário radica numa ordem jurídica suprapositiva, de modo que a revolução é um DIREITO DO POVO. Para POSITIVISTAS, por não aceitar a natureza jurídica do poder constituinte, trata-se de PODER inerente à soberania popular. Independentemente da forma assumida pelo exercício de poder / direito de revolução, esse pode manifestar-se como ato político de força ou ato político pacífico (ex: EC 26 de 27.11.85, que convocou Assembleia Constituinte para CF/88).
       • O Poder / Dto de Revolução caracteriza-se cumulativamente por: a) RUPTURA MATERIAL (modificações das normas constitucionais então vigentes); b) RUPTURA FORMAL (qdo a ruptura material for por processos de alteração que estavam implícita ou explicitamente proibidos). Isso explica o motivo de se considerar que a EC 1 de 17.10.69 ser considerada revogação da Const/1967. O CN estava fechado desde dezembro de 1968 devido ao Ato Complementar 38 de 13.11.68. Como havia a regra constitucional de proibição de delegação de atribuições entre os Poderes, a EC 1/69 acarretou brusca ruptura formal ao texto da const/67, o que, aliado à extensa ruptura material que promoveu, permite dizer que se tratou de nova Const.,apesar da autorização conferida ao P. Executivo para legislar sobre todas as matérias.