DIREITO CONSTITUCIONAL Existência e Validade das Normas e das Constituições

DIREITO CONSTITUCIONAL Existência e Validade das Normas e das Constituições

1. EXISTÊNCIA

   • Relaciona-se à pertinência de uma norma a um determinado sistema normativo jurídico (existência jurídica); considera-se existente a um dado sistema jurídico tanto a norma que possa ser identificada como produto dessa correlação normativa (CRITÉRIO DE LEGALIDADE) quanto a norma que, obtida por meio de raciocínio lógico, se considera implicitamente promulgada (norma implícita) conforme o CRITÉRIO DA DEDUTIBILIDADE LÓGICA. Verifica-se a existência normativa por o operações de "retrotrair" a norma, com auxílio dos critérios da legalidade ou da dedutibilidade, a atos ou fatos considerados como fonte de criação normativa pelo sistema.
   • Qual momento se considera existente uma lei? Majoritariamente, considera-se a PROMULGAÇÃO o marco inicial da existência de toda norma. Alguns autores, contudo, afirmam que, se a existência da norma coincide com o momento a partir do qual se considera concluído o processo de formação, o início da existência da lei não recairia na data em que promulga, mas na DATA DA SANÇÃO ao projeto do qual se originou. Isso porque a promulgação não passa de fase complementar do processo legislativo. Contudo, a maioria dos atos normativos independe de sanção; ademais, a conversão do projeto pode prescindir da sanção, quando o veto for rejeitado, por isso adota-se a PROMULGAÇÃO como início.
     • Ex. de norma inexistente: as contidas em projeto de lei e as inseridas no corpo de um diploma normativo pelo responsável em publicá-lo sem que tivesse ultrapassado qqer fase do processo legislativo (art. 11 da Lei nº 9.639/98 - STF HC 77.734/SC e HC 77.724/SP). Uma norma DEIXA DE PERTENCER ao sistema normativo quando REVOGADA por outra ou quando EXPULSA por invalidade mediante decisão dotada de efeito erga omnes. A norma revogada ou expulsa não pertence mais ao sistema jurídico vigente, mas continuará a pertencer à mesma ordem jurídica (direito histórico).

2. VALIDADE

   • JUSNATURALISTA: validade relaciona-se com os VALORES que servem de fundamentos à norma, de modo que a validade depende de sua conformidade com a vontade divina ou com os postulados racionais emanados da natureza das coisa; é uma questão de CONTEÚDO.
   • POSITIVISTA (vertente KELSEN): validade confunde-se com existência / pertinência normativa, por ser questão de ADEQUAÇÃO FORMAL, já que a validade depende de a norma ter sido produzida conforme processos autorizados pela norma que lhe é superior. Kelsen nunca aceitou que existissem normas não válidas no ordenamento jurídico, já que relaciona validade à própria existência na norma, de modo que não poderia existir uma norma não válida, ou seja, não existente.
   • REALISMO JURÍDICO: a validade varia de acordo com a ACEITAÇÃO FÁTICA que possuam e com a APLICAÇÃO que lhes vêm sendo dada pelas autoridades estatais, sobretudo as judiciais.
   • DOUTRINA CONTEMPORÂNEA MAJORITÁRIA: para ser válida, a norma deverá estar de acordo com as normas superiores que lhe disciplinam o PROCESSO DE PRODUÇÃO (VALIDEZ FORMAL), bem como com as normas superiores que lhe determinam os possíveis CONTEÚDOS (VALIDEZ MATERIAL). A questão envolve a conformidade da norma em relação a TODAS as normas que lhe são superiores. Nos atos normativos PRIMÁRIOS (leis e fontes com força de lei) a validade depende da conformidade com as normas constitucionais, que, quando incompatíveis em algum aspecto, serão inválidas = inconstitucional.

3. EXISTÊNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL

   • para que uma norma seja considerada existente / pertinente em determinado sistema, esse sistema já deve existir e ser dotado de normas que disciplinem a competência para criar outras normas. Por isso, todo sistema normativo jurídico tem normas independentes ou superiores que não se sujeitam a nenhum dos dois critérios que determinam a relação de existência / pertinência normativa dentro do sistema.
   • As CONSTITUIÇÕES que são esse conjunto mínimo de normas superiores / independente e que formam a base originária de qualquer ordem jurídica. NOVA CONSTITUIÇÃO é fonte normativa "extra ordinem", cuja existência / pertinência segue critério diverso: CRITÉRIO DA EFETIVIDADE (REGRA DE RECONHECIMENTO por Hart), em que a relação de pertinência das normas independentes / superiores que primeiro regulam os atos de criação normativa da nova ordem jurídica decorre do simples fato de a constituição ser "reconhecida", pelos destinatários em geral, como base inicial dessa ordem.

4. VALIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL

   • em relação às normas infraconstitucionais, prevalece a tese de que sua validade remete a relações de conformidade com normas superiores. Para validação das Constituições, esse tipo de relação de conformidade remete à concepção kelseniana de "norma fundamental pressuposta". Para Kelsen, qualquer norma, até as constitucionais, deve buscar fundamento de validade em norma superior. Para evitar uma regressão infinita na busca da norma que autorizaria a primeira constituição, surge a necessidade de "pressupor" a existência de uma norma fundamental que não tenha sido de fato promulgada, mas cuja validade não possa ser questionada. Hoje, refuta-se a necessidade de uma norma fundamental pressuposta para validar a Constituição.
   • Autores contemporâneos, após desfazerem a confusão kelseniana entre existência e validade normativas, demonstraram que as normas constitucionais pertencem ao sistema jurídico, não sendo nem válidas nem inválidas, por serem normas independentes ou superiores. As Constituições, portanto, são FONTES NORMATIVAS EXTRA ORDINEM, razão pela qual NÃO CARECEM DE VALIDADE para iniciarem uma ordem jurídica. Cada ordem jurídica é definida pelos termos da Constituição que lhe dá início, sem necessidade de se ir além dessa primeira norma, pois é com ela que se começa a cadeia de derivação normativa. Isso é válido para as normas postas pelo CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, já que as demais normas constitucionais devem satisfazer critérios próprios de validação, vez que decorrentes de fontes normativas que não são soberanas nem independentes.