O Poder Constituinte

O Poder Constituinte

• O que é? É a autoridade, poder, e força para criar, garantir ou eliminar uma Constuituição;
• A quem pertence a Titularidade? Pertence ao POVO (Doutrina moderna e atual). A doutrina antiga (Sieyès) apontava como titular a nação;
• CF/88, art.1º: "Todo o poder emana do povo";
• Povo: quem se encaixa nas diretrizes do art.12 da CF/88
• O que é? É a autoridade, poder, e força para criar, garantir ou eliminar uma Constuituição;
• A quem pertence a Titularidade? Pertence ao POVO (Doutrina moderna e atual). A doutrina antiga (Sieyès) apontava como titular a nação;
• CF/88, art.1º: "Todo o poder emana do povo";
• Povo: quem se encaixa nas diretrizes do art.12 da CF/88.

O Poder Constituinte

• O Hiato Constitucional
• Expressão empregada por Ivo Dantas;
• O hiato constitucional verifica-se quando há um enorme distanciamento entre o conteúdo da Constituição e a realidade social.
• O Hiato Constitucional poderá abrir espaço para o "momento constituinte", podendo manifestar-se o poder constituinte originário (com a elaboração de novo documento).

O Poder Constituinte

• A Dinâmica Constitucional
• Expressão empregada por Garcia Pelayo;
• Para evitar o hiato, busca-se a dinâmica constitucional, que é a constante tentativa de adaptar o texto escrito da Constituição à realidade social, bem como aos novos valores sociais.

Tipos de Poder Constituinte

• 1)Originário/Genuíno/1ºgrau/Inicial/Inaugural
• 2)Derivado/Instituído/Constituído/Secundário/2ºgrau/Remanescente;
• 3)Difuso
• 4)Supranacional

1)Poder Constituinte Originário

• *É aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica anterior;
• *Objetivo: criar um novo Estado;
• *Temer: "A cada nova Constituição surge um novo Estado"
• *Divide-se em histórico/fundacional e revolucionário.

1)Poder Constituinte Originário

• *Histórico/fundacional:
• É o verdadeiro Poder Constituinte Originário, pois trata-se da primeira estruturação de um Estado (CF);
• *Revolucionário:
• São todas as Constituições posteriores, instaurando um novo Estado, e rompendo por completo com a antiga ordem;

1)Poder Constituinte Originário

• Características:
• *Inicial: Instaura nova ordem jurídica (rompe com a anterior);
• *Autônomo: quem o exerce tem poder para criar uma nova CF;
• *Ilimitado juridicamente: CF é o topo na hierarquia de normas. Não condicionado aos limites do direito anterior;
• *Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões;

1)Poder Constituinte Originário

• Características:
• *Poder de fato/político: Energia e força social decorre dele, pois a nova ordem jurídica começa com sua manifestação. Poder pré-jurídico (poder primeiro, depois nova CF);
• *Permanente: Não se esgota com a edição de nova CF, pode-se sempre rever uma decisão (Manoel F. Filho). Para isso, deve-se esperar o "momento Constituinte", que é a hora certa para criar uma nova CF. Isso traz segurança jurídica.

1)Poder Constituinte Originário

• Obs:
• A corrente jusnaturalista critica sua ilimitação dizendo que, o P.C.O. deve respeitar ao menos as normas do direito natural.
• No Brasil, ele é considerado ilimitado SIM pois aqui é adotada a corrente POSITIVISTA.

1)Poder Constituinte Originário

• Formas de expressão:
• 1)Outorga: Constituição imposta pelo agente revolucionário, sem a legitimidade do povo, é unilateral. Ex: CF/67/69, CF/24, CF/37;
• 2)Assembleia nacional constituinte: nasce da representação popular, democracia representativa, legitimação.

1)Poder Constituinte Originário- J.Miranda

• 1)Formal:
• É o ato de criação em si, estrutura do documento-CF, que é supremo, sedimenta como Constituição.
• 2)Material:
• É a substância, o recheio, ou seja, o conteúdo da CF, diz o que é Constitucional. Precede o formal.

2)Poder Constituinte Derivado

• *É criado e instituído pelo P.C.Originário;
• *Ele então deve obedecer às regras de seu criador, por isso é limitado e condicionado aos parâmetros por ele impostos;
• *Divide-se em reformador, decorrente e revisor;
• *Natureza jurídica/poder de direito (pré-jurídica é o P.C.Originário-antes dele não existe ordem jurídica).

2)Poder Constituinte Derivado

• *Reformador:
• Tem a capacidade de modificar a CF;
• Manifesta-se por meio de Emendas Constitucionais (EC);
• Procedimento EC: proibido alterar as Cláusulas pétreas; quorum de 3/5 em cada Casa, em dois turnos de votação em cada Casa para aprovação das Emendas (limitações explícitas). Há também as limitações implícitas: não pode-se alterar a titularidade do P.C.O e do P.C.D.R.

2)Poder Constituinte Derivado

• *Decorrente:
• Sua função é estruturar a Constituição dos Estados-membros e do Distrito Federal, e também modificá-las se necessário;
• Isso decorre da Federação: autonomia dos Estados, DF e municípios, porém os municípios não fazem parte do decorrente, pois estão em um nível abaixo ainda: CF, CEstatal, aí depois a municipal)
• Federação: auto-governo, auto-adm, auto-organização.

2)Poder Constituinte Derivado

• *Decorrente:
• *Decorrente Inicial: responsável pela elaboração da Constituição estadual/distrital;
• *Decorrente de Revisão estadual: responsável pela modificação do texto da Constituição Estadual
• Obs: Deve obedecer às diretrizes da CF. Deriva de um poder (P.C.D.Decorrente Inicial) que já derivou de outro (P.C.Originário), por isso é secundário.

2)Poder Constituinte Derivado

• *Decorrente-Sobre o Distrito Federal:
• "O Distrito Federal está mais próximo da estruturação dos Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos Municípios"-Min. Carlos Britto;
• Tem autonomia parcialmente tutelada pela União;
• É regido por lei orgânica/lei ordinária;
• Insere-se no Poder Constituinte Derivado Decorrente.

2)Poder Constituinte Derivado

• *Decorrente-Sobre os Municípios:
• Não são classificados como P.C.D. Decorrente;
• Isso ocorre porque o P.C.D.Decorrente deve ser de 2ºgrau: Que encontra sua legitimidade na Constituição Federal;
• "Os municípios seriam um poder de 3ºgrau: CF-CEstadual-CMunicipal"-Araujo e Nunes;
• Têm autonomia F.A.P: Financeira, Adm e Política.

2)Poder Constituinte Derivado

• *Decorrente-Sobre os Territórios Federais:
• Atualmente não existe nenhum;
• Não se integra no P.C.D.Decorrente pois estes integram a União, e não possuem autonomia Federativa.

2)Poder Constituinte Derivado

• *Revisor:
• Tem como objetivo adequar a Constituição à realidade e necessidade;
• Art.3º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias): a revisão constitucional seria realizada após 5 anos da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral;
• Só pode ser feita uma única vez, sendo impossível uma segunda produção de efeitos;
• Tem limitações. Ex: As Cláusulas Pétreas, e outras.

2)Poder Constituinte Derivado-Diferenças:

• *Reformador:
• Manifesta-se a qualquer tempo da promulgação da Constituição;
• Pode se manifestar a qualquer tempo (por meio das Emendas Constitucionais-EC).
• *Revisor:
• Tem um limite de tempo para se manifestar: A revisão ocorre (no minímo) 5 anos de espera após a promulgação da Constituição;
• Só pode se manifestar uma vez (depois só age o reformador).

3)Poder Constituinte Difuso

• Consiste na alteração da interpretação da Constituição(norma), e não do seu texto. Serve para sintonizar o Direito com as demandas sociais;
• Burdeau: "Completar a Constituição, preencher vazios constitucionais, a continuar a obra do Constituinte. Decorre diretamente da Constituição."
• É poder de fato: tem capacidade de poder, decorre diretamente da CF (sem alterar seus princípios fundamentais);
• É informal, espontâneo, inorganizado;
• Mendes, Coelho e Branco:"uma nova visão jurídica passa a predominar"

Resumo-Poder

• Poder de Fato:
• Adquirido pela capacidade.
• 1ºgrau
• Poder de Direito:
• Poder concedido à alguém.
• 2ºgrau

4)Poder Constituinte Supranacional

• Busca a sua fonte de validade na cidadania, no pluralismo, e na vontade de integração;
• Transconstitucionalismo: Globalização do Direito Constitucional;
• Diálogo entre as distintas ordens jurídicas para que os problemas que lhe são comuns tenham tratamento reciprocamente adequado. Exemplo: Brasil aderindo (na Constituição) às disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH).

Nova CF e Ordem Jurídica anterior

• Relação do Direito com o passado, presente e futuro;
• Carlyle Popp: "Deve ser respeitado o Direito Adquirido, com a consequente proibição na retroatividade da norma, e isso gera segurança social, com impeditivo do abuso de poder";
• Miranda: "A irretroatividade defende o povo; a retroatividade expõe-no à arbitrariedade"

A Recepção

• *Sobre as normas infraconstitucionais elaboradas na Constituição anterior:
• Todas as normas compatíveis com a nova CF serão recepcionadas, e as incompatíveis serão revogadas;
• As normas recepcionadas podem ter seu caráter formal modificado ("nova roupagem"): Lei que era ordinária pode ser recepcionada para ser complementar ou Decreto-lei recepcionado como lei ordinária;
• Não se fala em Inconstitucionalidade quando a norma é incompatível com a nova CF.

A Recepção

• *Sobre as normas infraconstitucionais elaboradas na CF anterior:
• Nesse caso, há uma relação de contemporaneidade: A designação de inconstitucional vale apenas quando analisa-se as normas feitas em um período, em relação à Constituição vigente nessa mesma época. Aí cabe ADI, e Controle de Constitucionalidade;
• NO caso do fenômeno da recepção, em caso de incompatibilidade cabe ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental).

A Recepção

• Para a recepção de normas, estas devem estar em vigor no advento da nova Constituição;
• Deve ter compatibilidade formal e material (em relação à CF vigente na época de sua criação);
• É possível a recepção de apenas uma parte da lei, bem como mudança da competência federativa para legislar. Ex: Da União para o Estado;
• A recepção ou revogação acontecem no momento promulgação da nova CF;
• O STF pode modular efeitos(Direito adquirido não).

Inconstitucionalidade superveniente

• É quando: Percebe-se que uma lei era inconstitucional (respeitando-se a relação de contemporaneidade) em relação à CF de seu período de criação, apenas quando uma nova CF está vigente. Nesse caso pode-se recepcionar essa lei? Não, pois agora já sabe que ela é inconstitucional, e isso gera a sua nulidade absoluta;

Repristinação

• LINDB, art2º,§ 3º: Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
• Lei revogada pode voltar a produzir efeitos, desde que exista uma terceira lei que expresse isso;

Desconstitucionalização

• Fenômeno pelo qual as normas da Constituição Federal anterior (compatíveis materialmente) permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional;
• Doutrina diz que pode (Fernanda Almeida e Anna Ferraz);
• No Brasil: Regra Geral diz que não!! Salvo se a nova Constituição deixe expresso que isso ocorreu.

Recepção material-normas Constitucionais

• "Persistência de normas constitucionais anteriores que guardam a antiga qualidade de normas constitucionais"- Fernanda Almeida e Anna Ferraz;
• Isso só é admitido se houver expressa manifestação do que houve, na nova CF;
• Referidas normas são recebidas por prazo certo pois tem caráter precário (posso usar/copiar desde que expresse que usei);
• Compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia: A posterior revoga a anterior (José Silva).

Retroatividade da Norma-José Peixoto

• 1)Máxima ou restituitória: A lei nova prejudica fatos já consumados(concluídos). Ex: coisa julgada, ato jurídico perfeito e direito adquirido;
• 2)Média: A lei nova atinge os efeitos pendentes de atos verificados antes dela. Exemplo: Lei diminui a taxa de juros de prestações já vencidas mas que ainda não foram pagas;
• 3)Mínima, temperada ou mitigada: Alcança apenas os efeitos futuros de fatos passados, não atinge o que já produziu. Ex: Lei diminuiu a taxa de juros, apenas das prestações que irão vencer após a sua vigência.

Retroatividade da norma-José Peixoto

• Regra geral BR, pelo STF: "normas jurídicas (criadas pelo poder constituinte originário) tem, por regra geral, retroatividade mínima (ou irretroatividade), ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referente à negócios passados"
• Exceção:Retroatividade é por regra geral miníma, Salvo disposição expressa em contrário (pela CF);
• Exceção: Lei penal- só pode retroagir se for em benefício do réu;
• Constituições do P.C.D.Decorrente (Estatais e Distritais) estão sujeitas à observância do princípio da retroativ. miníma/irretroatividade;