Hermenêutica

A hermenêutica

• *Hermenêutica não é uma simples interpretação, é uma ciência;
• *Interpretações simples fazemos o tempo todo;
• *É uma ciência/arte que estuda as diversas maneiras e métodos para realizar uma interpretação científica;
• *Pode-se interpretar uma norma segundo seu objetivo, ou literalmente, etc;
• *Interpretação segundo o objetivo. Ex: proibida a entrada de animais na loja; mas não teria problema, por exemplo a entrada de uma criança com um peixinho.

A hermenêutica

• *Início de estudo com profundidade com o Renascimento e a Reforma Protestante, seguido pelo Direito Romano;
• *Hermenêutica moderna: com Dammhauer, no século XVII;
• *Divisões da hermenêutica:
• 1)Sacra: textos sagrados;
• 2)Jurídica: as normas;
• 3)Profana/Filológica: textos clássicos da literatura;

A hermenêutica

• *A hermenêutica mais antiga está vinculada à retórica (oratória, arte de bem dialogar e argumentar) e seu objetivo é didático ou de apoio a teologia, a humanística e ao jurídico;
• *Os métodos de mera interpretação do texto de direito são considerados anacrônicos ou ultrapassados, pois considerar apenas as regras formais não possuem nenhuma relevância substancial;
• *A hermenêutica contemporânea associa-se à filosofia, status atingido na modernidade, com Schleiermacher, entendendo a hermenêutica como uma teoria universal do compreender e do interpretar.

A hermenêutica

• *No contexto contemporâneo (herança de Schleiermacher): compreender, de modo a afastar mal-entendidos, sendo que para compreender corretamente um texto o intérprete precisa reduzir a distância temporal que o afasta de seu objeto, afastar seus pré-conceitos, e desenvolver uma experiência que equipare o seu espírito com o daquele que criou o texto.
• *A compreensão representa uma comunhão de subjetividades: a do intérprete com a do autor do texto. Daí sua hermenêutica ser chamada de psicologista.

A hermenêutica

• *A hemenêutica para Whilem Dilthey: seu caráter filosófico é semelhante ao de Shleiermacher, onde a subjetividade ligada ao psicologismo é definida para ele como "doutrina do gênio"
• *A hermenêutica de Hans-Georg-Gadamer: o mais influente filósofo hermenêutico, considera a distância temporal como fator determinante no desenvolvimento de horizontes interpretativos mais adequados, valoriza pré -conceitos para o acontecimento da compreensão, mas a isso soma-se a objetividade da interpretação. Os sentidos e compreensões não dependem de quem interpreta, mas sim de sua inserção num mundo repleto de significados compartilhados inter-subjetivamente.

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• *Primeiro "código civil" foi no contexto da revolução francesa: Código de Napoleão;
• *Ideia de completude, acreditava-se que não tinha parcela da vida social que não estivesse sendo devida e adequadamente regulada;
• *Nesse período os privilégios na nobreza e do clero desapareceram (igualdade);
• *Rousseau: "todos os direitos são fixados pela lei", como expressão da vontade geral;
• *Assim o CC passou a ser expressão da vontade comum e a lei passou a ser a única fonte de direito, não se admitindo usos e costumes.

A hermenêutica

• *Primeiras escolas de hermenêutica surgiram pós 1804; sempre houve interpretação (desde o início do direito), mas a partir desse período foi sistematizada a interpretação;
• *Pós revolução francesa: surge lá na França a Escola da Exegese;

A hermenêutica

• Escola da Exegese (séc. XIX)
• *Completude da lei positiva/escrita, esta poderia solucionar todas as ocorrências da vida social;
• *O estudioso do direito deveria ater-se ao texto da lei, sem procurar soluções estranhas a ele;
• *Jurisprudência conceitual: deve-se dar mais atenção à lei do que às estruturas sociais às quais a lei se destina;

A hermenêutica

• Escola da Exegese (séc. XIX)
• *Já que a lei é a vontade do legislador a reprodução deve ser a mais exata e fiel;
• *Boa separação dos 3 poderes: executivo, legislativo e judiciário;
• *Admitiam 2 formas de interpretação: gramatical e lógico-literal;
• *A interpretação era "escrava" da lei;

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• Escola da Exegese
• *a)interpretação gramatical: analisar sintática e ortograficamente cada palavra da lei, interpretação literal, sentido rigoroso da norma, encontrar seu valor lógico;
• *b)interpretação lógico sistemática: cada artigo de lei está localizado dentro de uma seção, título ou capítulo da lei/código, e seu exato valor expressional depende de sua colocação sistemática no todo; assim a regra deve ser interpretada de acordo com o conjunto/sistema maior.

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• Escola Processo Histórico-Evolutivo (séc. XIX)
• *Quando foi promulgado o Código de Napoleão a França ainda era um país agrícola;
• *Alemanha (pandectista Windscheid);
• *Avanços tecnológicos;
• *Física e química;
• *Profundas alterações na vida social gera descompasso entre a lei e a vida social. Ex: há matérias que o nosso CC não contempla;

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• Escola Processo Histórico-Evolutivo (séc. XIX)
• *Lei: uma realidade histórica e cultural que se situava na progressão do tempo; quando nasce observa certos parâmetros e se destina a atender certas necessidades da coletividade; mas o significado de suas palavras não é imutável;
• *Estudo das fontes que inspiraram o legislador na criação da lei para achar sua intenção;
• *Ajustá-la aos fatos supervenientes, como se os fenômenos de hoje tivessem acontecido naquele tempo em que se criou a lei;

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• Escola Processo Histórico-Evolutivo
• *Pandectistas alemães: ideia de compreensão progressiva da lei, tinham como base o Direito Romano e sua coleção de textos (Digestos ou Pandectas) organizada pelo imperador Justiniano;

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• Escola do Processo Histórico-Evolutivo
• *Pandectista Windscheid: "Pode a lei ser mais sábia do que o legislador" (pode abarcar uma infinidade de situs não pensadas quando o legislador criou-a);
• *Gabriel Saileilles: a lei, quando passa a ter vida própria, recebe influências do meio ambiente, o que importa na transformação de seu significado;

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• Escola da livre pesquisa do direito/direito livre (fim séc. XIX)
• *Por Geny e Zitelmann, na França;
• 1)Geny: dizia que a lei era insuficiente para cobrir todos os fatos sociais e que os tempos mudam, logo não da para achar possíveis intenções do legislador, pois a lei só tem uma intenção, que é a que motivou seu aparecimento. Deveria o intérprete manter-se fiel a essa única intenção, porém sempre que fosse verificado que a lei em sua pureza originária não mais atende aos novos fatos sociais, deve-se reconhecer suas lacunas e suprí-las com outros meios.

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• Escola da livre pesquisa do direito/direito livre
• *Esses outros meios podem ser costumes e analogia por exemplo; afinal o juiz não pode deixar de julgar alegando lacuna na lei;
• *O direito é formado por: Dado (existem diversos fatores como condições econômicas, cultura, etc, que influenciam o legislador na criação da lei e também o intérprete), e Construído (por meio desses dados são construídos regras ou normas);
• *Fórmula de Geny: "além do Código, mas através do Código", (inova integrando ou completando o sistema existente

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• Escola da livre pesquisa do direito/direito livre
• 2)Zitelmann: "As lacunas do direito"
• *não existe plenitude na legislação positiva, há sempre um resto sem lei que o discipline;
• *Logo, deve-se recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito;
• *O direito vai além da lei, ela é apenas a mais técnica, e o mais alto instrumento de revelação do direito;
• *A lei tem lacunas, mas o direito interpretado como ordenamento da vida não pode ter lacunas, porque deverá ser encontrada sempre uma solução.

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• Escola da livre pesquisa do direito/direito livre
• 3)Eugen Ehrlich: realiza uma compreensão sociológica do direito;
• *abriu caminho à atividade criadora do intérprete;
• *sua tese: "é facultado ao juiz estabelecer livremente uma solução própria, com base em estudos sociológicos, toda vez que dos textos legais não seja possível aferir uma solução.

A hermenêutica

• Escola da livre pesquisa do direito/direito livre
• 4)Hermann Kantorowicz: haja ou não haja lei que reja o caso, cabe ao juiz julgar segundo os ditames da ciência e da sua consciência, devendo ser devidamente preparado para tão delicada missão;
• *Deve prevalecer o Direito justo, quer no caso praeter legem (lacuna) ou contra legem;
• *Para a visão atual do Direito isso é ruim pois não traz segurança e nem certeza, portanto o Direito não pode prescindir/dispensar de sua estrutura formal.

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• *Direito livre/alternativo:
• *Defendem o pleno domínio do arbítrio do intérprete;
• *Para seus adeptos, o juiz é como que legislador num pequenino domínio, o domínio do caso concreto (cabe ao juiz legislar sempre que há lacuna na lei, sempre que inexiste lei apropriada);
• *Antepor o valor do caso concreto à previsão racional da generalidade dos casos.