FASES DO CONSTITUCIONALISMO

FASES DO CONSTITUCIONALISMO

1. Constitucionalismo na Antiguidade Clássica

   • Nesta época não havia nenhum conteúdo constitucional pronto e acabado, mas apenas ideias embrionárias, que não se vão se mostrar fundamentais para a evolução do constitucionalismo. Neste período, desenvolveu-se aquilo que a doutrina denomina por "constitucionalismo hebreu, grego e romano".
     • No constitucionalismo hebreu, o Estado Teocrático hebreu desenvolveu limites ao poder político, por meio da "Lei do Senhor". A Lei do Senhor, portanto, seria superior a lei dos homens. Para Karl Lowenstein, o Torá teria sido a primeira constituição existente.
     • No constitucionalismo grego, podemos encontrar mecanismos de democracia direita, ou seja, os cidadãos da pólis grega exerciam pessoalmente sua democracia e eram entendidos como iguais. Os cidadãos debatiam as contendas e deliberavam soluções. Ressalta-se que nem todos que ali viviam eram tidos como cidadãos (mulheres, escravos, deficientes, etc).
       • Além do exercício direto da cidadania (para aqueles eram cidadãos, isso é, os nacionais masculinos maiores de idade), também encontramos no constitucionalismo grego resquícios de "limitações do poder do estabilishment", tal como a prórpria história de Antígona e também precedentes importantes do "controle de constitucionalidade", tal como o "Graphe Paranomon".
     • No constitucionalismo Romano, verificamos a fase embrionária da separação de poderes, pois o poder na Roma Antiga era dividido entre dois Cônsules, o Senado e o Povo.

2. Estado atual de Constitucionalismo: Neo- Constitucionalismo ou Constitucionalismo Contemporâneo (desde meados do séc XXX - pós II guerra mundial)

   • Veja, durante o Século XX, vigorava no mundo o positivismo, segundo o qual as leis deveriam ser puramente lógicas, formais e a moral jamais deveria interferir nelas. Ocorre que essa ideologia fui utilizada pelos nazistas e fascistas para fazer viger leis contrárias a valores benevolentes. A partir disso, verificou-se que o positivismo puro era uma balela e que, em verdade, a interpretação das leis deveria ser "axiológica". É neste liame que surge o Neo-Constitucionalismo: um constitucionalismo que não mais separa o direito da moral.
     • O Neo Constitucionalismo possui como principais características:
       • a) Dignidade da Pessoa Humana: a dignidade da pessoa humana passa a ser o vetor axiológico sobre o qual está firmado todo o ordenamento jurídico do Estado
       • b) Crítica à Legalidade estrita;
       • c) não há separação entre moral e direito
       • d) Forte carga axiológica na interpretação da COnstituição
       • e) a Constituição ganha valor jurídico (antes era reconhecida como documento político). Desta ideia advém a normatização das disposições programáticas
       • f)Passa a ser norma hierarquicamente superior às demais, constituindo fundamento das demais normas;
       • g) Concomitantemente, a Constituição deixa de contemplar apenas direitos de primeira e segunda dimensão e passa a tratar também de outras questões (direitos difusos/coletivos/individuais homogêneo.
       • h) Existência de princípios constitucionais opostos, razão pela qual faz surgir técnicas de ponderação.
       • i) A política é jurisdicionada, pois a Constituição traz normas de cunho especificamente político (a Constituição é o resultado da normatização da política)
       • j) O executivo e o Legislativo passam a atuar dentro das regras estabelecidas pela CF. Isso significa que tanto os procedimentos administrativos quanto os legislativos devem obediência as normatizações constitucionais.
       • k) A Constituição passa a interferir em todo o ordenamento infraconstitucional, servindo de verdadeiro filtro constitucional (fenômeno da onipresença da constituição).
       • l) no Neo-Constitucionalismo, a tripartição dos poderes é alterada de forma a dar maiores instrumentos de ação ao Poder Judiciário. Assim, o judiciário, por exemplo, atua analisando o mérito das decisões do executivo e do legislativo, por meio dos instrumentos das liberdades públicas: ADIN, ADI, Ação Civil Pública, etc.
       • As principais críticas ao Neo-Constitucionalismo são: (i) excesso de ativismo judicial; (ii) desvalorização da política; (iii) descompromisso metodológico; e (iv) insegurança jurídica.

3. Constitucionalismo antigo (sec. XIII até o final do séc. XVIII)

   • Inicia-se com a Magna Carta - Séc. XIII (1215) e vai até o Séc. XVIII, quando ocorre a promulgação da Constituição Americana de 1787 e a Constituição Francesa de 1791. Essas duas constituições inauguram o Constitucionalismo moderno. Entre esses dois marcos (Magna Carta e Constituições Americana e Francesa), existem marcos importantes do movimento constitucionalista:
     • Constitucionalismo Inglês: O Constitucionalismo Inglês (ou historicista) possui como principais documentos:
       • a) Magna Carta (1215)
         • A magna Carta não foi uma constituição propriamente dita, mas sim um pacto medieval (pacto foral), firmada entre o Rei e os Barões do Reino. Os Barões, em troca da fidelidade ao Rei, João Sem Terra, exigiram e o obrigaram a assinar um documento escrito, no qual o rei João reconhece alguns direitos dos Barões e de seus súditos. Após assinar, o Rei pediu que o Papa anulasse o documento, o que ocorreu de fato. A novidade que esse pacto foral trazia era a possibilidade de os Barões do Reino atacar o Rei e suas propriedades, caso ele descumprisse as regras previstas.
           • A Margna Carta não teve grande importância quando do momento de sua confecção, mas sim a partir do século XVII, pois será inspiração para a Petition of Rights, para o Habeas Corpus Act e, principalmente para Bill of Rights e, portanto, para todo o Constitucionalismo. A título de curiosidade, assevero que há artigos da Carta Magna que hoje ainda estão vigentes:
             • "Art. 39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país". Esse artigo versa sobre os primórdios do Devido Processo Legal.
             • "Art. 40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justiça". Esse artigo versa sobre os primórdios do direito de acesso ao judiciário e a Celeridade Processual.
       • b) Petition of Rights (1628)
       • c) Habeas Corpus Act (1679)
       • d) Bill of Rights (1689)
         • Esse documento foi fruto da Revolução Gloriosa. Veja, no final do Sec. XVII, ocorre um revolução (revolução gloriosa) que altera a forma de governo da época, que deixa de ser monárquica absolutista e passa ser uma monarquia parlamentar. O Bill of Rights de 1688, foi o primeiro documento escrito elaborado por um parlamento, limitando o poder do rei (na época, Guilherme D'Orange, marido de Maria, filha do rei Jaime II. Em verdade, esse documento foi imposto ao Rei D'Orange como condição para que assumisse o trono.
           • Foi com a Revolução Gloriosa que nasce uma espécie de governo moderado, com base na representação popular do parlamento e com uma feição mista: o poder está dividido entre o rei e o parlamento e, este, por sua vez, é composto pela Camara dos Lords (aristocracia) e pela Câmara dos Comuns (povo).
     • Constitucionalismo Norte-Americano ou "estadualista":
       • a) Pacto Mayflouwer
       • b) Declaração da Virgínia de 12/06/1776
       • c) Declaração de Independência de 04/07/1776
       • d) Constituição de 1787
         • A Constituição Americana de 1787, inaugurou o que hoje se entende por constituição moderna (formal, escrita). Essa constituição é reconhecida como uma "escolha do povo" e, inclusive, no seu preâmbulo, explana-se "we, the people of United States" (diferente da França, onde a constituição está ligada a ideia de "nação").
           • Essa constituição inaugura também aquilo que a doutrina denomina de "Democracia Dualista". A Democracia Dualista é aquela em que se econtra dois tipos de decisões: decisões raras do povo ( que darão ensejo a uma norma constitucional) e decisões cotidianas (alterações em gerais). As decisões raras do povo sempre preponderam sobre as decisões cotidianas, razão pela qual emerge a ideia da supremacia da constituição e, por conseguinte, o controle de constitucionalidade.
             • Fato é que a Constituição Americana, naquele tempo e até nos dias atuais, entende sua constituição escrita como um instrumento de defesa do povo face a eventuais abusos do estabelishment. Aliás, é bem verdade que os pais daquele povo escreveram a Constituição já com o intuito de prevenir eventuais tiranias (o que ocorrera enquanto a América do Norte foi uma colônia Britânica, período no qual a Inglaterra taxou sua colônia de forma excessiva). A guarda dessa constituição é realizada, hoje, com mecanismos de controle de constitucionalidade concentrados e difusos.
               • Aliás, convém asseverar que "democracia" não é sinônimo de "assembleismo".
               • Também foi nessa Constituição que se estabeleceu mecanismos de separação de poderes, os famosos "Check and balances".
                 • Também foi a primeira constituição em sentido moderno, isso é: escrita; que organiza os poderes da administração (separa poderes ); e garante direitos individuais (função negativa do Estado, isso é: limitação dos poderes do Estado).
                   • É ela tmb quem por primeiro cria e utiliza o modelo Federal de Estado, bem como a Forma Presidencial de Governo.
                     • Além disso, ela tmb inaugura a ideia de liberdade e de igualdade.
       • e) Bill of Rghts (10 primiras emendas) de 1791
     • Constitucionalismo Francês
       • b) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789
         • A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi fruto da Revolução Francesa e foi escrita pela Assembleia Constituinte Francesa de 1789. Essa declaração promulga os direitos fundamentais de primeira dimensão.
           • Por ser direitos de primeira geração, compreende esse documentos deveres de abstenção do Estado e de direitos políticos, isso é: atos que o Estado não deve praticar (obrigação de não -fazer) e garantia individuais (liberdade política de votar e ser votado).
       • a) Constituição Francesa de 1791
         • Promulgada logo apos a Constituição Americana de 1776, é a Segunda Constituição escrita da história ocidental.
           • Antes da Revolução Francesa, vigorava na França uma forma de governo medieval, que dividia a sociedade em estamentos. Naquele sistema estamental, era natural que um estamento possuísse privilégios em detrimento de outro estamento. Havia, então três estamentos: os nobres, o clero e o terceiro estamento.
             • O conceito de classe social só foi criado anos depois, com o advento da Teoria Marxista.
             • O clero e a nobreza possuíam uma série de privilégios, sobretudo de cunho tributário. Esses privilégios estavam previstos na constituição daquela época. A Revolução Francesa ocorre, justamente, para combater esse status quo, promovendo uma igualdade formal entre todos os franceses. Assim, diz-se que depois da Revolução Francesa, os súditos passam a ser cidadão livres e iguais (formalmente).
               • É durante a Revolução Francesa que, também, surge a Teoria do Poder Constituinte. De acordo com a teoria do poder constituinte, somente a nação poderia modificar a Constituição de seu estado. A formatação teórica dessa teoria foi elaborada por Emmanuel Joseph Sieyes, em seu livro "Qu'est-ce que le Tiers État?" ("O que o terceiro Estado?" ou "A Constituição Burguesa")
                 • O Poder Constituinte é o poder originário que pertence à Nação, capaz de criar, de maneira autônoma e independente, a constituição escrita.
                 • Consequência da abolição do sistema estamental e da adoção de uma República, passa-se a entender que todo os direitos é inerente ao homem e não ao estamento que ele pertence. Temos, portanto, a inauguração da igualdade formal. Portanto, após a Revolução Francesa, se for homem,possui direitos. Nesse contesto, vemos nascer a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, tema que será abordado na alínea abaixo.
       • d) Constituição Francesa de 1793
       • e) Constituição Francesa de 1799
       • f) Foi durante a Revolução Francesa, também, que ocorrera tmb a formatação da obra "O espírito das Leis" de Montesquieu. Inspirada na fiolosofia grega, fazia corresponder para cada um dos poderes um órgão de governo (executivo, legislativo e judiciário), o que ficou conhecido como "A separação dos Poderes".
         • A título de curiosidade, John Locke já havia elaborado Teoria muito semelhante à de Monstesquieu. John Lock elaborou uma Teoria bi-partida e tmb fez referência a um "Poder Supremo" que muito se assemelhava ao "Poder Constituinte" desenvolvido por Sieys durante a revolução francesa.

4. Constitucionalismo do Futuro

   • Elabora pelo Professor José Roberto Droni, busca encontrar equilíbrio entre o Constitucionalismo moderno e Neo-constitucionalismo. De acordo com Droni, o Constitucionalismo do Futuro deveria respeitar um rol de princípios fundamentais:
     • Verdade;
       • As normas inalcançáveis serão descartadas e aquelas que são possíveis , mas não implementadas, serão cobradas, pois a constituição só irá prever o que e é possível de se realizar.
     • Solidariedade;
       • Compromisso com a igualdade material, com a não discriminação, a fraternidade, a solidariedade, etc.
     • Consenso;
       • A Constituição será resultado de um consenso, precavendo-se de rupturas constitucionais
     • Continuidade;
       • Alinha-se ao princípio da vedação ao retrocesso, a constituição não irá retirar de seu bojo direitos fundamentais já inclusos;
     • Participação
       • Dará ensejo à participação cada vez maior da população participar de maneira ativa dos processos políticos e decisórios da nação/povo.
     • Integração; e
       • A Constituição do Futuro trará normas voltadas à integração dos povos, por meio de órgãos supranacionais e de política transnacionais. A CF88 já preconiza a integração dos povos Latinos-Americanos e Caribenhos.
     • Universalização
       • A Constituição do Futuro positivará os direitos fundamentais internacionais, com destaque para a dignidade da pessoa humana. Além de integrar o Constitucionalismo do Futuro, a Universalidade também é elemento daquilo que se entende por "Constitucionalismo Globalizado".

5. Constitucionalismo Liberal (do final do séc. XVIII ao início do séc. XX)

   • O Constitucionalismo Norte-Americano, em conjunto com o Constitucionalismo Frances, introduziu a ideia de um Estado Liberal, por meio daquilo que Adam Smith chamou de "a mão invisível do mercado". De acordo com Smith, o Estado deveria ser mínimo, sem interferir na Economia. A partir dessa ideologia de Estado é que se inaugura o Constitucionalismo Liberal, cujas principais constituições são a dos EUA (1787) e Francesa (1791). Essas duas constituições estão pautadas nos direitos de primeira dimensão e numa estrutura mínima de Estado, que prevaleceu até o século XIX.
     • Os documentos mais importantes desse modelo Constitucional são: A Constituição de Portugal (1822); A Constituição Brasileira de 1824; Constituição da Bélgica de 1831.
       • Importante mencionar, também, que foi nessa ideologia constitucional liberal que fora formata um conceito "ideal" de Constituição: somente haveria Constituição o Estado que possuísse (i) Documento escrito (formal); (ii) que esse documento trouxesse garantias de liberdade e de participação política do povo (participação popular no parlamento) previsão de direito civil e políticos (primeira geração de direitos fundamentais); e (iii) mecanismos de limitação do poder (separação de poderes por meio de programas constitucionais).
         • A título de curiosidade, explana-se que o conceito de Constituição Liberal estava descrito no artigo 16, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (DDHC), da Assembléia Francesa de 1789, veja: "Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinado a separação de poderes, não tem constituição."

6. Constitucionalismo Social (desde o início do Séc. XX)

   • Ocorre que, com a Revolução Industrial, o modelo liberal de Constituição gerou um caos social imenso, pois os capitalistas exploravam a classe trabalhadora sobremaneira, sem que o Estado pudesse fazer nada, pois não havia no Estado liberal direitos sociais, econômicos e culturais. A sociedade assim caminha, até que no final do séc. XIX e início do século XX, surgem movimentos como a Revolução Russa (comunismo). Por força desses movimentos comunistas, o ocidente entende que não se pode mais a sociedade continuar da maneira como está, de forma que faz surgir os direitos fundamentais de segunda dimensão.
     • Em conjunto com os direitos sociais, nasce também os modelo de "Estado de bem estar social". Nesse modelo de Estado, o Poder Púbico deve tomar as medidas cabíveis para satisfazer as necessidades básicas do povo. Portanto, o Estado adquire um dever positivo frente a sociedade e deixa de ser apenas um Estado de abstenção (obrigações negativas). As primeiras constituições que inauguram esse novo modelo de Estado/Constitucionalismo, são: (i) Constituição do México de 1917; (ii) Constituição da Alemanha (Wimar) de 1919.

7. Constitucionalismo Globalizado

   • O Constitucionalismo globalizado seria a fase final do Globalismo. De acordo com essa ideia, deveria-se expandir as ideias jurídicas e principiológicas ocidentais para todo o oriente, a fim de torná-los universais.

8. Constitucionalismo Internacionalizado

   • Embora ainda não haja um constitucionalismo globalizado, exite hoje um sistema constitucional internacional. Em verdade, a ideia de soberania de um Estado vem sendo vencida pelo Constitucionalismo Internacional, na medida em que não há mais Estado que seja 100% soberano, pois dentre deles estão diversos povos. Além disso, as relações sociais, econômicas e culturais extrapolam o território de apenas um Estado, razão pela qual, quando ele intenta tomar decisões, deve ser razoável e levar em consideração os países que o permeiam e, além disso, respeitar tratados internacionais que tenha devidamente assinado.

9. Constitucionalização do Direito Internacional e a Internacionalização da Constituição

   • A Internacionalização da Constituição trata da necessidade de se levar as relações jurídicas e sociais para além das fronteiras nacionais. A título de exemplo, pode-se citar a ideia de constituição regional da União Européia, ou temas relativos aos direitos humanos internacionais e, ainda, aquilo que costuma-se chamar de "lex mercatória". Todos esses fenômenos trazem a ideia de um conjunto normativo que extrapolam a seara de uma constituição, o que seria a ideia de Internacionalização da Constituição.
   • A Constitucionalização de Direitos Internacionais, por sua vez, é o contrário da Internacionalização da Constituição: é a integração de direitos internacionais no ordenamento jurídico nacional. São exemplos: Tratados, Convenções, etc. No Brasil, essa integração pode ser dar a nível legal, supra-legal ou constitucional.
     • OBS: Quando o parâmetro superior no controle de constitucionalidade for a própria constituição, dizemos se tratar de "um controle de constitucionalidade"; quando o parâmetro superior no controle de constitucionalidade for Tratados Internacionais, então teremos um "controle de convencionalidiade".

10. Trans-constitucionalismo

    • Ocorre quando um Tribunal de um determinado Estado, ao julgar uma lide, utiliza decisão proferida por Tribunal de outro Estado.