CONTRATOS 2

CONTRATOS 2

1. Conforme já estudado anteriormente, o particular contratado não possui garantias sobre o serviço que prestará, podendo a administração pública alterá-lo para mais ou para menos e fazer outras alterações de acordo com a superveniência do interesse público. Nada obstante, existe uma única garantia do contratado: sua margem de lucro. Essa garantia de margem de lucro é o que assegura o equilíbrio econômico/financeiro do contrato.

   • Veja, o equilíbrio econômico/financeiro (margem de lucro) deve ser assegurado mesmo nas situações donde as alterações decorram de eventos inesperados.
     • Para o fim de assegurar essa margem de lucro (equilíbrio econômico/financeiro), a lei prevê que, além de realizar o pagamento pela prestação do serviço em si (PAGAMENTO DO PRINCIPAL), deve a administração realizar PAGAMENTOS ACESSÓRIOS:
       • 1) CORREÇÃO MONETÁRIA:
         • A correção monetária, nada mais é, do que a atualização do valor da moeda. A ideia é manter o valor real daquilo que está sendo pago ao particular.
           • Em verdade, a atualização monetária sequer é um pagamento; seria, pois, uma manutenção do valor nominal do pagamento principal (evitar o desvalor acarretado pela inflação).
             • Os índices de correção monetária deverão estar previamente estabelecidos no edital. Aliás, trata-se de uma clausula necessária.
               • Para a realização da correção monetária não há a necessidade de aditivo no contrato, basta fazer um "apostilamento".
       • 2) REAJUSTE DE PREÇO:
         • Também deve estar previamente previsto no contrato e constitui, também, uma clausula necessária.
           • Se no futuro houver um aumento no custo da contratação, deverá haver também um reajuste no valor do contrato, pois não pode o particular arcar com custos a maior do que fora contratado. Veja, mais uma vez, deve-se manter a margem de lucro.
             • Esse aumento no custo pode ser de diversas naturezas, por exemplo: reajuste do salário mínimo; reajuste do salário de determinada classe de trabalhadores empregados da empresa contratada; aumento do custo da matéria prima utilizada na prestação do contrato; etc.
             • Para a realização do reajuste de preço não há a necessidade de aditivo no contrato, basta fazer um "apostilamento".
       • 3 - EVENTOS INESPERADOS
         • Trata-se de eventos inesperados que geram o equilíbrio econômico/financeiro do contrato.
           • Havendo esse desequilíbrio inesperado, a administração publica terá de reequilibrar esse contrato. Esse "reequilíbrio" significa rever preços, rever prazos, etc. Esse reequilíbrio, portanto, gera a possibilidade de RECOMPOSIÇÃO DE PREÇOS E REVISÃO CONTRATUAL.
             • Recomposição de preços: tem haver única e exclusivamente com os preços e valores do contrato. A Revisão Contratual vai além, atingindo prazos, formas, etc.
             • Mas, afinal, que situações inesperadas são essas que possibilitam a revisão de um contrato?
               • 1) CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR
                 • Situações de caso fortuito ou força maior podem ensejar uma necessidade de reequilíbrio no contrato. São situações imprevisíveis ou, quando previsíveis, foram também inevitáveis.
                   • Ressalta-se que a alteração de um contrato Estadual por ação da União é considerada oriunda de caso fortuito/força maior.
               • 2) INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS ou SUJEIÇÕES IMPREVISTAS
                 • São situações pré-existentes ao contrato, mas que vem atona durante a relação contratual, gerando necessidade de revisão contratual.
                   • É o caso, por exemplo, da administração pública que contrata uma empresa para executar uma obra. No meio da obra, a empresa descobre que o terreno era pantanoso (pois os estudos de impacto ambiental não conseguiram verificar que ali era um pântano). Isso é, pois, uma hipótese de interferência/sujeição imprevista. Perceba que não há culpa de nenhuma das partes pela intereferência/sujeição imprevista.
               • 3) CULPA DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO: nesses casos, a própria administração pública desequilibra o contrato e precisa revisar o contrato para reequilibrá-lo. Se divedem em duas:
                 • FATO DA ADMINISTRAÇÃO
                   • Nesse caso, a administração celebra o contrato e a própria administração, atuando no contrato, acaba desequilibrando a relação contratual.
                     • Por exemplo: a administração pública contrata uma empresa para executar uma obra e, depois de formar o contrato, ela não desapropria o terreno onde a obra será executada. Ou seja, trata-se da hipótese na qual a administração é inadimplente no contrato, seja agindo quando deveria se omitir; seja se omitindo quando deveria agir. Portanto, é a própria administração que causa o problema, por ação ou omissão, AGINDO DENTRO DO CONTRATO.
                   • Dica: O próprio ente contratante atua dentro do contrato.
                 • FATO DO PRÍNCIPE
                   • Aqui, a administração pública celebra o contrato e, depois, atuando fora do contrato, acaba atingindo-o de forma indireta. Essa ação, fora do contrato, acaba desequilibrando-o e , assim, gera a necessidade de revisar o contrato.
                     • É o caso, por exemplo, o Estado da Bahia que contratou uma empresa para fazer o transporte intermunicipal de pessoas. Nas propostas, as empresas fixaram as propostas das tarifas com as quais conseguiriam trabalhar. A proposta com a menor tarifa venceu. No meio do contrato, o Estado da Bahia resolve aumentar a alíquota de ICMS - Combustível. Perceba que aumentar a alíquota do ICMS não é ação interna ao contrato de licitação, mas uma medida Estatal com efeitos em todo o Estado da Bahia. Embora seja uma ação fora do contrato, atinge o contrato de forma indireta.
                       • Diferentemente do Estado aumentar a alíquota da CID -Combustível, é a UNIÃO - que não tem contrato com a empresa a que nos referimos - aumentar a alíquota da CID-Combustível no território nacional e, por consequência, no Estado da Bahia também. Nesse caso, entende-se que se trata de um caso fortuito/força maior. De qualquer sorte, quando a União realiza um aumento da CID-Combustível altera-se a situação do contrato realizado entre o Estado da Bahia e a empresa, fazendo nascer a necessidade de revisão contratual, mas não é fato do príncipe, MAS SIM CASO FORTUITO/FORÇA MAIOR. Portanto, para o Estado da Bahia, o aumento de um tributo feeral é considerado caso fortuito/força maior.
                   • Dica: O próprio ente contratante atua fora do contrato.

2. É possível aplicar-se o CDC em defesa do Estado?

   • Como se sabe, quando o Estado é fornecedor de bem ou serviço, não há dúvidas, aplica-se o CDC. Nestes casos, o consumidor é o popular que utiliza o serviço público. Mas o que estamos falando aqui é quando o Estado é consumidor de bens/serviços. Será que nesse caso, o Estado pode se valer do CDC para sua defesa?
     • Bem, no Brasil, a doutrina majoritária entende que não. Daí, a jurisprudência do STF entende que não baseados em dois aspectos:
       • Em razão de o Estado não ser destinatário final de bem ou serviço adquirido.
         • Em verdade, o Estado adquire bem ou serviço para colocá-lo na sua linha de produção que fornecerá esse bem/serviço para terceiros (usuários/consumidores)
           • Se o Estado não é o usuário final, ele não é considerado consumidor. Assim, a característica de não ser um usuário final afastaria sua caracterização como consumidor e, portanto, o Estado não poderia manejar o CDC em seu próprio favor.
       • Em razão da ausência da situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência
         • Ora, o Estado não é vulnerável e nem hipossuficiente - lembrado que a vulnerabilidade é requisito essencial para caracterização do consumidor, enquanto a hipossuficiência é uma característica genérica dos consumidores.
           • Ora, conforme já estudado, numa relação contratual com particular, o Estado é HIPERssuficiênte, pois à ele são concebidas prerrogativas e clausulas exorbitantes. Portanto, não há como aferir para o Estado o status de consumidor para o fim de protegê-lo, quando ele já possui uma ampla proteção conferida pelo regime jurídico administrativo.
             • Perceba que, neste argumento, ainda que o Estado fosse destinatário final, ele não seria consumidor, por não possuir os requisitos de vulnerabilidade e hipossuficiência.
     • No Direito Comparado o entendimento é diferente.
       • As decisões paradigmas do direito comparado e a jurisprudência internacional referente a matéria, flexibiliza o entendimento adotado pelo Brasil.
         • Veja, em contraponto a ideia de que o Estado não é usuário final, a doutrina internacional adota um entendimento de usuário amplo. Neste raciocínio, o Estado não existe por si só, mas existe enquanto conjunto de pessoas: "o Estado PRESENTA a coletividade". Portanto, quando o Estado contrata uma empresa, em verdade é a sociedade que está contratando aquela empresa. O Estado não busca lucro, mas atua em prol da sociedade. Diante disso, por algum motivo, os doutrinadores do exterior logo concluem: o Estado é destinatário final e, portanto, consumidor!
           • A par dessa discussão, deve-se ter em mente que já existe a discussão sobre a desnecessidade de ser usuário final para ser considerado consumidor.
         • Em contraponto a ideia de que o Estado não é vulnerável e nem hipossuficiente, também vem sendo discutida no âmbito do direito internacional. De acordo com doutrinadores internacionais, as prerrogativas e a supremacia jurídica não impedem a existência de uma hipossuficiência fática em cada contrato firmado.
           • Perceba, existem diversos tipos de hipossuficiência: existe a econômica, técnica, científica, etc. No meio de tantas possibilidades de hipossuficiências, pode ser que o Estado figure como hipossuficiente diante de algumas delas.
             • Perceba, portanto, que a discussão aqui não é saber se o Estado é consumidor, mas sim saber se ele pode ser considerado consumidor em algumas hipóteses de hipossuficiência específica.
               • Imagine, por exemplo, um pequeno município que possui uma receita anual bruta muito pequena, contratando com uma grande multinacional a contratação de computadores. Neste caso, não há duvidas, o respectivo Município possui uma hipossuficiência econômica - apensar da supremacia jurídica. Outro exemplo ocorre quando um ente estatal contrata uma empresa fornecedora de provedor de internet. Nesse caso, o poder público possui supremacia jurídica, mas hipossuficiência técnica.

3. Além das clausulas exorbitantes e prerrogativas da Administração Pública, a Lei prevê também, no artigo 56, da Lei 8.666, a regulamentação de que a administração pública pode exigir do particular, como condição para a confecção do contrato, a prestação de uma garantia.

   • A garantia é uma calção. Essa calção garante que, caso a empresa contratada seja inadimplente com o contrato, a administração pública não ficará desamparada no que se refere a eventuais danos que decorram daquele inadimplemento .
     • Em regra, á administração pública quem define o valor da garantia. Naturalmente, há limites para a fixação da garantia. Em verdade, a Lei diz que a garantia deve ser fixada em até no máximo 5% do valor do contrato.
       • Excepcionalmente, quando se tratar de: 1) contratos de grande vulto; 2) contratos de alta complexidade técnica; e 3) contratos que envolvam riscos financeiros consideráveis, a margem de porcentagem da garantia (calção) é ampliada para até 10%.
         • Ressalto que esse porcentagem de calção será fixada sempre pela administração pública, seja a cação de regra geral ou a da regra específica. Nada obstante, a forma como será prestada essa garantia será de escolha do particular - evidentemente, respeitado o que dispõe a Lei. A Lei dispõe que essa garantia poderá ser prestada:
           • 1) em dinheiro;
           • 2) em títulos da dívida pública;
           • 3) por meio de seguro/garantia;
           • 4) por meio de Fiança Bancária.
           • Importante gravar que a administração pública define o valor, mas não a forma da garantia. A forma da garantia é definida pelo particular.
         • 1) contratos de grande vulto: São assim considerados aqueles que tiverem valor 25 vezes 3.300.000,00, isso é, de R$ 82.500.000,00 (oitenta e dois milhões e quinhentos mil reais).
       • Veja, existem algumas situações nas quais a administração pública pode vir a entregar ao particular contratado alguns bens públicos em depósito. Nestes casos, o particular pode ficar como depositário de determinados bens públicos. É o caso, por exemplo, da entrega de bens públicos utilizados pela empresa prestadora do serviço anterior para a empresa vencedora de nova licitação, tal como a frota de ônibus Municipais de Mandaguari para a empresa de trasporte Garcia, caso ela vencesse uma licitação municipal. Nesses casos, ao valor da garantia deve se acrescer o valor do bem entregue em depósito, ou seja, o particular deverá apresentar calção que seja capaz de cobrir a garantia legal e também o bem com ele depositado.
         • Prestada a Garantia e Efetivado o Contrato, o particular contratado começa a prestar o serviço. Ao término do contrato, é possível que a administração se depare com duas possibilidades:
           • 1) ADIMPLEMENTO CONTRATUAL: caso a empresa contratada tenha cumprido o contrato de forma integral e não tenha causado nenhum prejuízo ao erário, a administração pública devolve a garantia.
             • Aliás, se a garantia tiver sido prestada em dinheiro, devolve-se ao particular em dinheiro devidamente corrigido.
           • 2) INADIMPLEMENTO CONTRATUAL: é possível que ao final do contrato se verifique o inadimplemento do particular contratado, situação que gera a necessidade de a administração pública executar a garantia.
             • Todavia, a administração pública não está adstrita ao valor da garantia, pois se o prejuízo causado pelo particular for maior, poderá a administração pública, além de executar a garantia prestada e cobrar o valor remanescente. Portanto, executa-se a garantia e cobra-se o valor remanescente.

4. Hipóteses de Extinção dos Contratos

   • 1) Extinção Natural: é aquela que decorre da execução total do contrato, seja pelo término do prazo do contrato, seja pelo entrega total do objeto contratado.
     • Veja, a contratação de particular para a prestação de serviço continuado não se conclui jamais, razão pela qual o contrato será naturalmente extinta ao término do prazo do contrato.
     • Já na contratação de particulares para a realização de uma obra/produto ou de uma prestação de serviço não continuada, o Poder Público irá inserir no contrato uma cláusula contendo o prazo máximo para a conclusão da obra. Entregue o objeto ou decorrido o prazo máximo, encerra-se o processo.
   • 2) Desaparecimento do Contratado: Veja, os contratos administrativos são intuito personae, ou seja, uma vez confeccionados com determinada empresa, somente ela poderá realizar o trabalho. Não se pode, portanto, chamar um terceiro para cumprir o contrato estabelecido com determinada empresa. Sendo assim, o desaparecimento do particular contratado, enseja a extinção do contrato.
   • 3) Anulação: Os contratos administrativos também podem ser extintos pela anulação. A anulação decorre de vício originário de ilegalidade.
     • a) Se o contrato estiver viciado e o particular contratado não tiver dado causa a nulidade, ou seja, está de boa-fé, deverá o poder público indenizá-lo por todos os danos que decorram da anulação.
     • b) O vício na licitação induz o vício no contrato.
   • 4) Rescisão: Veja, no âmbito do direito civil, temos a figura da rescisão, resilição, resolução, etc. Aqui, no direito administrativo, chamamos tudo isso de rescisão. Existem quatro hipóteses que levam à resição, são elas:
     • a) RESCISÃO UNILATERAL: Trata-se de uma cláusula exorbitante da administração pública, conforme já estudado. A resolução pode decorrer de interesse público ou de inadimplência do contratado. Lembrando que, embora não haja necessidade de apelar ao judiciário para rescindir o contrato, deve a administração pública respeitar o contraditório e a ampla defesa, em procedimento administrativo.
       • E se o poder público for inadimplente, pode o particular reincidir o contrato unilateralmente? NÃO! Caso ele quiser rescindir o contrato deverá se socorrer ao judiciário.
         • Veja, a possibilidade de SUSPENDER o contrato com a administração pública, caso esta não efetuar os pagamentos devidos pelo prazo de 90 (noventa) dias, não é RESCINDIR o contrato.
     • b) RESCISÃO JUDICIAL: já estudada na "letra a";
     • c) RESCISÃO BILATERAL OU AMIGÁVEL: EM poucas palavras, é o DISTRATO. Na prática, ocorre quando não há interesse público na confecção do contrato, tampouco há interesse do particular.
     • d) RESCISÃO DE PLENO DIREITO: é a rescisão que decorre de fator alheio à vontade das partes. Por exemplo, contrata-se uma empresa para limpar o Hospital x. O Hospital X pega fogo. Não há mais oq ue limpar. Nesse caso, gera-se uma rescisão de pleno direito.

5. CONTRATO EM ESPÉCIE (da lei 8.666)

   • CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
     • Contrato de prestação de serviços, não é contrato de concessão de serviços públicos. No contrato de prestação de serviços, diferentemente do que ocorre no contrato de concessão, a empresa contratada presta o serviço e A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PAGA.
       • No que se refere aos contratos de prestação de serviço continuada, a administração irá fixar o prazo final do contrato.
       • Além disso, para a licitação e contratação de prestações de serviço, a administração pública terá de confeccionar um orçamento contendo O VALOR MÁXIMO que ela está disposta a pagar pelos serviços.
   • CONTRATO DE ENTREGA DE BENS
     • Já no que se refere ao contrato de bens, o prazo estabelecido no contrato não é terminativo, mas um prazo máximo para a confecção do bem. Entregando-se bem antes do prazo máximo, encerra-se o contrato. Todavia, caso se ultrapasse o prazo máximo sem a entrega do bem, então o contrato também estará resolvido. No primeiro caso, resolvido pelo cumprimento do avençado; no segundo caso, resolvido pelo inadimplemento.
       • Da mesma forma como ocorre nos contratos de prestação de serviço, aqui a administração pública também terá de realizar uma pesquisa de mercado para definir seu orçamento. O orçamento, como é de esperar, fixará o valor máximo que a administração está disposta a pagar pelo bem.
   • CONTRATO DE CONSTRUÇÃO DE OBRA
     • Bem, no caso de contrato de construção de obra, a definição do prazo e do orçamento é mais complexo...Evidentemente, o prazo também será o máximo (e não prazo final), pois se a obra for entregue antes do prazo máximo o contrato se extingue.
       • Veja, quando a administração pública pretende confeccionar um contrato para a construção de obra, ela tem que realizar algumas atividades pretéritas:
         • 1) CONFECÇÃO DE CONTRATO PARA ELABORAÇÃO DE UM PROJETO BASICO
           • O projeto básico é o projeto arquitetônico somada à planilha orçamentária que contém os produtos que serão utilizados e seus respectivos valores, tudo muito detalhado. Diante dessas informações, a administração pública consegue calcular o valor máximo que pagará pela obra.
             • De acordo com a lei, o autor desse projeto está impedido de participar ou ser contratado para a construção da obra (ultima fase). Isso é óbvio quando imaginamos que poderia o autor dessa fase direcionar o projeto da obra para que ele mesmo ganhasse mais do que deveria. Nada impede, todavia, que aquele que confeccionou essa fase seja contratado pela administração pública para auxiliar na fiscalização da execução da obra.
         • 2) CONFECÇÃO DE CONTRATO PARA A ELABORAÇÃO DE UM PROJETO EXECUTIVO
           • Após a elaboração do projeto básico, a administração pública contrata alguém para confeccionar o projeto executivo. O projeto executivo é aquele que prevê o cronograma da obra, divide ela em etapas, etc. É com os dados do projeto executivo que a administração consegue aferir o prazo máximo que ela aguardará para a confecção total da obra.
             • De acordo com a lei, o autor desse projeto está impedido de participar ou ser contratado para a construção da obra (ultima fase). Isso é óbvio quando imaginamos que poderia o autor dessa fase direcionar o projeto da obra para que ele mesmo ganhasse mais do que deveria. Nada impede, todavia, que aquele que confeccionou essa fase seja contratado pela administração pública para auxiliar na fiscalização da execução da obra.
         • 3) CONFECÇÃO DE CONTRATO PARA A EFETIVA CONSTRUÇÃO DA OBRA
           • Após a confecção do projeto básico e executivo, a administração está apta a efetivamente contratar a construção da obra.
             • Para fins de dar maior celeridade, a administração pode contratar alguém para confeccionar o projeto básico e, depois, contratar outro, por meio de uma única licitação, para que realize tanto o projeto executivo quanto o a execução da obra propriamente dita.