Teoria Geral dos DireitosFundamentais - Mapa mental

Teoria Geral dos DireitosFundamentais - Mapa mental

1. Fundamentos histórico-filosóficos

   • Antiguidade
     • "Lei de Deus" (Torah)
       • Karl Loewenstein considera que a primeira Constituição foi a “Lei de Deus” (Torah), porque limitava o poder dos governantes (chamados, naquela época, de “juízes”).
     • Lei das XII Tábuas em Roma
       • Assegura direitos, firmando em leis escritas, conquistados pelos plebeus.
     • Código de Hammurabi da Babilônia
     • Platão na Grécia antiga: nomoi x psefismata
       • Nomoi: normas fundamentais da sociedade. Pséfismata: meras regras ("leis ordinárias").
   • Idade Média
     • "Magna Charta Libertatum"
       •    A doutrina tradicional defende que o fenômeno constitucional surgiu com o advento da Magna Charta Libertatum, assinada pelo Rei João Sem-Terra (Inglaterra, 1215). O documento foi imposto ao rei pelos barões feudais ingleses.   
       •    Quando o Rei João Sem-Terra assumiu, em plena época feudal, não possuía quaisquer feudos, pois não era o primogênito. Isto é: era um rei politicamente frágil, pois não tinha terras, numa época em que esse era o principal fator de poder. Aproveitando-se disso, os barões feudais anglo-saxões (que já estavam insatisfeitos desde a ocupação normanda em 1066) forçaram o rei, assim que assumiu, a assinar uma Carta de Direitos – que ficou, então, conhecida como Carta Maior de Liberdade, ou Magna Charta Libertatum. Essa, que foi a primeira declaração formal de direitos, positivou vários aspectos daqueles que hoje são considerados direitos fundamentais. Prerrogativas até hoje existentes no Direito Constitucional, como o habeas corpus, o Tribunal do Júri, o devido processo legal, a anterioridade tributária, etc.   
   • Constitucionalismo moderno - séculos XVII e XVIII
     • Pensamento de John Locke e as primeiras cartas de direitos fundamentais.
     • Constituição Americana de 1787
       • Para a doutrina positivista, a primeira constituição escrita foi a Constituição Americana de 1787.
       • Com a independência, declarada em 1776, as 13 colônias inglesas na América se declararam independentes e passaram a formar, primeiramente, uma Confederação e, depois, uma Federação – Estados Unidos da América. Nesse contexto, as declarações de direitos se proliferaram, garantindo aos cidadãos determinadas prerrogativas básicas, o que desaguaria em várias emendas realizadas à Constituição Americana de 1787. A Constituição Federal dos Estados Unidos não possuía, originalmente, qualquer declaração de direitos, os quais só foram incluídos com as sucessivas emendas que lhe foram acrescidas (principalmente a 5ª emenda).
     • "Bill of Rights"
       • Carl Schmitt não concorda, afirmando que não era direcionada para todos, mas apenas à elite dos barões feudais. Assim, a primeira Constituição propriamente dita seria o Bill of Rights (Inglaterra, 1688/1689), que previa direitos para todos os cidadãos. Esse documento sacramentou a perda do poder absoluto do rei, que passou a dividir a tarefa de governar com o parlamento. Na prática, instalou-se, a partir daí, a supremacia do parlamento.
     • Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
       • A Revolução Francesa “popularizou” a defesa dos direitos dos cidadãos, como demonstra a declaração de 1791 (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão).
     • Declaração de Direitos da Virgínia e Independência das 13 colônias, nos EUA em 1776
   • Pós Segunda Guerra Mundial
     • Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948

2. Fundamentos filosófico-jurídicos

   • Dignidade Humana (dimensão subjetiva)
     • Trata-se de reconhecer a todos os seres humanos, pelo simples fato de serem humanos, alguns direitos básicos - justamente os direitos fundamentais.
     • A doutrina majoritária concorda que os direitos fundamentais "nascem" da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, haveria um tronco comum, do qual derivam todos os direitos fundamentais.
     • Crítica: Canotilho defende que reduzir o fundamento dos direitos fundamentais à dignidade humana é restringir suas possibilidades de conteúdo.
   • Estado de Direito (dimensão objetiva)
     • O Estado de poderes limitados.
     • José Afonso da Silva destaca 3 características: 1. Submissão (dos governantes e dos cidadãos) ao império da lei. 2. Separação de poderes. 3. Garantia dos direitos fundamentais. É certo que, hoje, fala-se mais em submissão à Constituição, antes mesmo de submissão à lei, com o que ganha corpo o conceito de Estado Constitucional de Direito. Mesmo assim, logo se vê que o conceito de Estado de Direito traz, como consequência lógica, a existência (e garantia) dos direitos fundamentais.
     • CF/88, art. 1o, caput
     • Divergência: preâmbulo. Função normativa? "[...] instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça [...]" Natureza jurídica: STF: ADI 2076. Apesar do STF adotar a tese da irrelevância jurídica, é controvertida a discussão doutrinária sobre a natureza jurídica do preâmbulo. Independentemente da corrente adotada, para o estudo dos direitos fundamentais é importante entender o preâmbulo como o pilar ético-jurídico-político da própria compreensão da Constituição.  
   • Jusnaturalistas
     • Para o jusnaturalismo, os direitos fundamentais são direitos pré-positivos, que decorrem da própria natureza humana e que existem antes do seu reconhecimento pelo Estado.
   • Positivistas
     • Consideram que os direitos fundamentais são aqueles considerados como básicos na norma positiva. Isso não impede que se reconheça a existência de direitos implícitos, em face do que dispõe, por exemplo, o art. 5o, parágrafo 2o da CF. "§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."
   • Realismo jurídico
     • De raízes norte-americanas, considera que os direitos fundamentais são aqueles conquistados historicamente pela humanidade.
   • Idealistas
     • Acreditam que os direitos fundamentais são idéias abstratas que a realidade acolhe ao longo do tempo.
   • OBS
     • Para Bobbio, é ilusório buscar um substrato absoluto para os direitos fundamentais.

3. Conceito de Direitos Fundamentais

   • Direitos do Homem
     • Direitos naturais não positivados.
   • Direitos Fundamentais
     • Positivados em um determinado ordenamento jurídico; protegidos pelo Direito Constitucional de cada país.
     • Direitos considerados básicos para qualquer ser humano, independente de condições pessoais específicas. São direitos que compõem um núcleo intangível de direitos dos seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurídica.
     • OBS
       • Direitos fundamentais: disposições de caráter declaratório. Garantias fundamentais: disposições de caráter assecuratório. O art. 5o não faz distinção entre essas duas espécies. Por exemplo, o art. 5o, X, contempla as duas espécies, simultaneamente.
   • Direitos Humanos
     • Atribuídos à humanidade em geral, por meio de tratados internacionais. Positivados na esfera do Direito Internacional.
   • Conceito José Afonso da Silva
     • “Direitos fundamentais designam, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que o ordenamento jurídico concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive”. 

4. Características

   • Historicidade
     • Dependem da época e do lugar.
   • Relatividade
     • Nenhum direito fundamental ''e absoluto.
     • Conflito entre direitos: análise do caso concreto.
     • Nenhum direito fundamental pode ser usado para a prática de ilícitos.
     • A restrição aos direitos fundamentais só é permitida quando compatível com os ditames constitucionais e quando respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Konrad Hesse: "A limitação dos direitos fundamentais deve, por conseguinte, ser adequada para produzir a proteção do bem jurídico, por cujo motivo ela é efetuada. Ela deve ser necessária para isso, o que não é o caso quando um meio mais ameno bastaria. Ela deve, finalmente, ser proporcional em sentido estrito, isto é, guardar relação adequada com o peso e o significado do direito fundamental". Adequação Necessidade Proporcionaliade
   • Imprescritibilidade
     • Exceção: direito à propriedade.
   • Inalienabilidade
     • Exceção: direito à propriedade.
     • Possuem uma eficácia objetiva, isto é, não são meros direitos pessoais (subjetivos), mas são de interesse da própria coletividade.
   • Indisponibilidade (irrenunciabilidade)
     • Possuem uma eficácia objetiva, isto é, não são meros direitos pessoais (subjetivos), mas são de interesse da própria coletividade.
     • Exceções: intimidade, privacidade... OBS: Mesmo assim, a renúncia a direitos fundamentais só é admitida de forma temporária e se não afetar a dignidade humana.
   • Indivisibilidade
     • Não podem ser analisados de maneira isolada.
   • Eficácia vertical e horizontal
     • STF RE 158.215RE 161243-6 RE 201819
     • Vertical: cidadão - Estado Horizontal (efeito externo): particular - particular
     • OBS: eficácia diagonal
       • Entre particulares, com um dos particulares hipossuficiente. Necessidade de proteção nas relações entre particulares, notadamente caracterizadas pelo desequilíbrio ou desproporcionalidade.
       • No ordenamento positivo, a eficácia diagonal se expressa nas relações onde estão pressupostas a vulnerabilidade, inerente a todo consumidor (art. 4º, I, CDC), bem como a hipossuficiência, que é uma marca pessoal do consumidor a ser aferida pelo juiz no caso concreto (art. 6º, VIII, CDC). Igualmente no âmbito das relações de trabalho, a eficácia diagonal se manifesta no princípio da proteção, pelo qual o ordenamento trabalhista estrutura um arcabouço jurídico que visa retificar ou atenuar a hipossuficiênciapressupostamente havida pelo empregado na relação de trabalho que estabelece com o seu empregador. No plano constitucional, a eficácia diagonal, tanto das relações de consumo quanto de trabalho, está implicada no fundamento da “dignidade da pessoa humana” (artigo 1º, III, CF/88) e nos princípios da ordem econômica (art. 170, caput c/c incisos V e VIII, CF/88).
     • EUA: as teorias do "state action" e da "public function"
       • Nos Estados Unidos, por força da tradição liberal vigente, não é muito aceita a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Por isso, a Suprema Corte considera que os direitos fundamentais só são exigíveis nas relações de particulares com o Poder Público (state action theory) ou, pelo menos, com um particular que desenvolva atividade nitidamente pública (public function theory). Para os partidários dessa teoria, os direitos fundamentais aplicam-se nas relações jurídicas entre particulares, mas apenas de forma indireta (mediata), por meio das chamadas Cláusulas Gerais do Direito Privado. → autonomia privada (regra geral).
     • Teoria da eficácia direta e imediata
       • Defendida na Alemanha por setores minoritários da doutrina e da jurisprudência. Essa foi a tese que prevaleceu no Brasil, inclusive no STF. 
   • Conflituosidade (concorrência)
     • De qualquer forma, deve-se buscar uma solução "de consenso", que, com base na ponderação, dê máxima eficácia possível aos direitos em conflito (não se deve sacrificar totalmente nenhum dos direitos em conflitos).
   • Aplicabilidade imediata
     • Art. 5o, parágrafo 1o, CF. Isso não quer dizer que todos os direitos e garantias fundamentais venham sempre expressos em normas de eficácia plena ou contida. Ex.: art. 5o, XXXII "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" → eficácia limitada.
   • Vinculação dos poderes públicos

5. Gerações/dimensões

   • Trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos fundamentais foram sendo paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra, antes se acrescenta a ela. Por isso, a doutrina prefere a denominação "dimensões".
   • Primeira geração (individuais ou negativas)
     • Contexto histórico: revoluções liberais.
     • Direito-chave: liberdade. Caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder: o Estado não deve desrespeitar a liberdade de religião, nem a vida, etc. São direitos relacionados às pessoas individualmente.
     • Ex: propriedade, igualdade formal (perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de pensamento, direito à vida, etc.
     • Principais declarações: Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
   • Segunda geração (sociais, econômicos e culturais ou direitos positivos)
     • Direito-chave: igualdade. Impõem ao Estado uma obrigação de fazer, de prestar (direitos positivos, como saúde, educação, moradia, segurança pública e, agora, com a EC 64/10, também a alimentação).
     • Baseiam-se na noção de igualdade material (= redução de desigualdades), no pressuposto de que não adianta possuir liberdade sem as condições mínimas necessárias para exercê-la.
     • Contexto histórico: após a Revolução Industrial, quando grupos de trabalhadores passaram a lutar pela categoria.
     • Principais declarações: Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919.
   • Terceira geração (difusos e coletivos)
     • Direito-chave: fraternidade. São direitos transindividuais, isto é, direitos que são de várias pessoas, mas não pertencem a ninguém isoladamente. Transcendem o indivíduo isoladamente considerado.  Também são conhecidos como direitos meta-individuais (estão além do indivíduo) ou supra-individuais (estão acima do indivíduo isoladamente considerado).
     • Contexto histórico: revolução tecno-científica (3a revolução industrial), com a revolução dos meios de transportes e comunicação, que tornaram a humanidade conectada em valores compartilhados. A humanidade passou a perceber que, na sociedade de massa, há determinados direitos que pertencem a grupos de pessoas, grupos esses, às vezes, absolutamente indeterminados.
     • Exemplos: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito à paz, ao desenvolvimento, direitos dos consumidores.
     • No Direito Processual Civil, faz-se distinção entre os direitos coletivos em sentido estrito, direitos individuais homogêneos e direitos difusos.
     • Principais declarações: declarações internacionais (ONU e Unesco) a partir dos anos 80.
   • *Quarta geração*
     • Há alguns autores que se referem a essa categoria, mas não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos. Há quem diga tratarem-se dos direitos de engenharia genética (posição de Noberto Bobbio), enquanto outros fazem menção à luta pela participação democrática (corrente defendida por Paulo Bonavides).

6. Titularidade

   • OBS: Estão excluídos os animais. Para a maior parte da doutrina, os animais são objetos e não sujeitos de direitos.
   • Pessoas físicas
     • Brasileiros natos
     • Brasileiros naturalizados
     • Estrangeiros residentes no Brasil
     • Estrangeiros em trânsito pelo território nacional
     • Qualquer pessoa que seja alcançada pela lei brasileira
     • OBS
       • Uma interpretação meramente gramatical do art. 5o, caput, poderia levar à conclusão de que apenas os brasileiros (natos ou naturalizados) e os estrangeiros residentes no país seriam titulares de direitos fundamentais. Porém o STF entende que estrangeiros de passagem pelo país também podem ser protegidos, embora, obviamente, não possam titularizar todos os direitos fundamentais, pois alguns são privativos de brasileiro e outros de brasileiros natos.
       • Existem direitos cuja titularidade é restringida pelo próprio Poder Constituinte. Pode-se dizer, então, que existe uma gradação na ordem: os brasileiros natos possuem mais direitos do que os brasileiros naturalizados, que possuem mais direitos do que os estrangeiros residentes, etc.
   • Pessoas jurídicas
     • Os direitos fundamentais também se aplicam às pessoas jurídicas, inclusive as de Direito Público, desde que compatíveis com a natureza delas. Com o agigantamento da Administração Pública, os órgãos e entidades passaram a atuar de forma autônoma uns dos outros, o que pode ensejar conflitos de interesses, quando surge a necessidade de garantir direitos básicos. Vide um órgão que impetre mandado de segurança em defesa das próprias prerrogativas.
     • Doutrina: direito a existência em vez de direito à vida.
     • A jurisprudência considera que pessoas jurídicas podem pleitear indenização por danos morais (STJ, súmula 227).
     • O STJ considera que as pessoas jurídicas não podem ser sujeito passivo de nenhum crime contra a honra. Já no STF, há um precedente segundo o qual a pessoa jurídica "pode ser vítima de difamação, mas não de injúria e calúnia".

7. Finalidade/funções

   • Teoria dos 4 status de Jellinek
     • O indivíduo pode achar-se em 4 estados perante o Estado.
     • A partir dessa teoria, firmou-se a classificação dos direitos de defesa e os direitos a prestações. (e, para a doutrina minoritária, ainda o direito de participação).
     • Status passivo (status subjectionis)
       • Detentor de deveres para com o Estado; posição de subordinação com relação aos poderes públicos.
     • Status ativo (status activus civitates)
       • Capacidade para influir na vontade do Estado. Clara manifestação dos poderes políticos.
     • Status negativo (status libertatis)
       • Liberdade em relação às ingerências do Estado'espaço que o indivíduo tem para agir livre da atuação do Estado.
     • Status positivo (status civitates)
       • Capacidade de exigir que o Estado atue.

8. Fontes

   • O rol constitucional não é taxativo, mas meramente exemplificativo.
   • Art. 5o § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
   • Tratados internacionais
     • Tratados internacionais que não tratam sobre direitos humanos têm força de meras leis ordinárias. → jurisprudência do STF.
     • Tratados sobre direitos direitos humanos aprovados com o mesmo trâmite de emendas constitucionais têm força de emenda constitucional → força de norma constitucional (derivada).
     • Os tratados internacionais de direitos humanos, mas que tenham sido aprovados antes de 2004, quando ainda não havia o trâmite de aprovação equiparado ao das emendas constitucionais? O STF decidiu que eles teriam uma força intermediária, é dizer, supralegal. Estão acima das leis ordinárias, mas abaixo da Constituição. Revogam todas as leis que lhe sejam contrárias, mas não alteram o conteúdo da Constituição.
     • Pacto de São José da Costa Rica → o STF declarou revogadas todas as normas infraconstitucionais que previam a prisão civil do depositário infiel, pois tal constrição é vedada pelo citado Pacto (art. 7o, VII). Súmula vinculante 25 corrobora com tal afirmação.
   • Rol constitucional exemplificativo

9. Classificações

   • Quanto a topologia constitucional
     • Direitos e garantias individuais e coletivos (art. 5o)
     • Direitos sociais (art. 6o a 11 e também o título da Ordem Social art. 193 e parágrafos)
     • Direitos de nacionalidade (art. 12)
     • Direitos políticos (art. 14 a 17)
     • OBS: Direitos solidários (José Afonso - art. 3o e 225)
   • Quanto a enunciação
     • Enunciados
       • Dentro do catálogo (Título II da CF/88) ou fora.
     • Não enunciados
       • Implícitos ou decorrentes de tratados ou convenções adotados.

10. Limites

    • Sobre os limites nas palavras de André Ramos Tavares: 1) Não podem servir de escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas; 2) Não servem para respaldar irresponsabilidade civil; 3) Não podem anular os demais direitos igualmente consagrados pela CF/88; 4) Não podem anular igual direito das demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente no âmbito material.
    • Aplica-se a máxima da cedência recíproca ou da relatividade, também chamada “princípio da convivência das liberdades”, “harmonização”  ou “concordância prática”.   
    • Teoria externa
      • As restrições aos direitos fundamentais são externas aos conceitos desses mesmos direitos. Por exemplo, existe um direito a liberdade que pode sofrer restrições (externas) em casos concretos. É a posição, no Brasil, de Gilmar Mendes. É a tendência no STF.
    • Teoria interna
      • O conteúdo de um direito só pode ser definido após ser confrontado com os demais. Não existem restrições a um direito, mas definições de até onde vai esse direito. É a tese inspirada em Habermas, adotada no Brasil por Eros Grau.
    • Concorrência de direitos
      • É daqui que surgem os conflitos (aparentes) de direitos. O primeiro limite que os direitos fundamentais encontram é a própria existência de outro direitos, tão fundamentais quanto eles. Ex.: vida x liberdade de religião: Testemunha de Jeová e transfusão de sangue/transplante de órgãos. Liberdade de expressão x proibição ao racismo/proibição a incitação a prática de crimes: caso Ellwanger - STF HC 82.424 RS/ Caso Gerald Thomas - STF 83.966 RJ
      • Considerando-se que não há hierarquia entre as diversas normas constitucionais e que o sistema jurídico é um todo harmônico, o conflito entre aquelas é apenas aparente. Assim, por exemplo, não há conflito, no plano normativo, entre as normas que garantem o direito à liberdade de imprensa e o direito à intimidade. Porém, no plano fático, a incidência delas sobre uma dada situação pode gerar uma colisão real entre os mencionados direitos constitucionais.  
      •    Para Canotilho, ocorre uma colisão autêntica de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular.   
      • Solução
        • Diante de situações de colisão de direitos fundamentais, os intérpretes, sem poderem recorrer às técnicas tradicionais de hermenêutica, valem-se de um raciocínio que a doutrina convencionou denominar ponderação.
        •   São três as fases da ponderação:   1) Fase de identificação: Quais direitos envolvidos?  2) Fase de análise: Quais as especificidades do caso concreto?   3) Fase de decisão: apreciação conjunta dos diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos sobre eles, com o escopo de atribuir “pesos” aos diferentes elementos em colisão, determinando quais devem prevalecer e em que intensidade. É o que se chama de sopesamento.
        • 1)Observar o caso concreto.   2)Constatar a existência de tensão entre dois ou mais direitos fundamentais (diferenciar colisão autêntica de colisão aparente).   3)Realizar o exercício de sopesamento dos valores e interesses envolvidos com a técnica da ponderação. 4)Passar ao exame da proporcionalidade, com especial atenção para a aplicação de todos os subprincípios (necessidade, adequação e razoabilidade).   5)Verificar em que medida a decisão adotada atende ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e traz unidade e coerência ao sistema. 
    • Liberdade de conformação
      • Alguns direitos fundamentais precisam ser concretizados pelo legislador. Nesses casos, admite-se que o legislador possui uma esfera discricionária de definição do direito, chamado de liberdade de definição ou de conformação. Ex.: direito de propriedade → é o CC que indica seu conteúdo e função, concretizando o direito fundamental.
    • Reserva legal
      • Há casos em que a própria Constituição determina que o legislador regulamente um determinado direito fundamental, especificando-o, desde que o faça por meio de lei. Isso significa que a Constituição é simultaneamente: (1) uma norma de garantia, porque reconhece e garante um determinado âmbito de proteção ao direito fundamental; (2) uma norma de autorização, à medida em que autoriza o legislador a estabelecer limites no âmbito de proteção constitucionalmente garantido. (Canotilho)
      • Simples: apenas exige a lei. Tem o fundamento de conferir maior estabilidade à matéria, que só poderá ser tratada/modificada por lei. Qualificada: exige lei e já prevê o conteúdo/restrição que a lei pode estabelecer. Tem o fundamento de conferir maior estabilidade à matéria e garantir o respeito a determinados princípios.
    • Teoria dos limites dos limites
      • Para garantir que a atividade do legislador ordinário não possa esvaziar efetivamente de conteúdo os direitos fundamentais, surge tal teoria, segundo a qual as próprias limitações a tal classe de direitos sofrem limitações.
      • Proteção de núcleo essencial: não é citado expressamente na Constituição, ao contrário d oque se vê, por exemplo, na Constituição Alemã. Exemplo: é legítimo exigir que alguém só possa clinicar se possuir o curso superior de medicina. No entanto, seria inconstitucional exigir que só pessoas com P.h.D. exercessem a advocacia, porque essa restrição violaria o próprio núcleo essencial do direito em questão.
    • Obrigatoriedade de adequação ao princípio da proporcionalidade
      • Adequação, necessidade (exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito.
      • Proporcionalidade em sentido positivo (proibição da proteção deficiente): o Estado tem a obrigação de proteger os direitos fundamentais de modo suficiente. Proporcionalidade em sentido negativo (proibição do excesso): adequação (o meio usado p/ restringir o direito deve ser adequado ao fim que se quer alcançar); necessidade (o meio usado p/ restringir o direito deve ser estritamente necessário e o menos gravoso possível); ponderação (proporcionalidade em sentido estrito - o direito fundamental deve ser restringido o mínimo possível).