4. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO I

I - CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO
1. I.I - SENTIDO SOCIOLÓGICO. FERDNAND LASSALE " A ESSÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO" - A SOMA DE TODOS OS FATORES REAIS DE PODER DA SOCIEDADE. RELIGIÃO, POLÍTICA, FAMÍLIA, TRABALHO - REFLEXO DAS FORÇAS SOCIASI SOB PENA DE SER "SIMPLES FOLHA DE PAPEL" - CONSTITUIÇÃO EFETIVA X JURÍDICA
2. I.II - SENTIDO POLÍTICO. KARL SCHIMIDT. " TEORIA DA CONSTITUIÇÃO" - DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL DO TITULAR DO PODER CONSTITUINTE. NÃO É FORMA, MAS CONTEÚDO. DIFERE CONSTITUIÇÃO MATERIAL(DOCUMENTOS ESTRUTURAIS E FUNDAMENTAIS) X FORMAL(LEIS CONSTITUCIONAIS)
  1. OBS: CF/88 - SENT. MATERIAL E FORMAL: NÃO EXISTE NORMA ORIGINÁRIA INCONSTITUCIONAL NO ORDENAMENTO DA CF/88. EX. ART. 242, PARÁG 2º - COLÉGIO D.PEDRO, II, - INDEPENDENTE DA MATÉRIA. O BRASIL ADOTOU O CRITÉRIO "FORMAL". HÁ ENTENDIMENTO DE Q PASSOU AO CRITÉRIO MISTO C/ A EC/45 E A INCLUSÃO DO PARÁG 3º, NO ART. 5º - TRATADOS INTERNACIONAIS - "MATÉRIA" DE DIREITOS HUMANOS - C/ FORÇA DE EMENDA.
3. I.III - SENTIDO JURÍDICO. HANS KELSEN. "TEORIA DA NORMA PURA". CONSTITUIÇÃO É NORMA SUPREMA DE UM ORDENAMENTO JURÍDICO.
  1. OBSERVAÇÃO: PLANOS DE EXISTÊNCIA DA NORMA NA TEORIA DE KELSEN
    1. A) "PLANO LÓGICO - JURÍDICO"( DEONTOLÓGICO - DO DEVER SER). DIREITO NÃO É CIÊNCIA DO SER, NATURAL, É DO DEVER SER, COM BASE EM ALGO - SOCIOLOGIA, FILOSOFIA, RELIGIÃO, ÉTICA, MORAL, POLÍTICA,POUCO IMPORTA. TEM COMO CARACTERÍSTICA SER:
      1. A.1) PLANO DO SUPOSTO
      2. A.2) NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL
      3. A.3) FUNDAMENTO DE VALIDADE DA CONSTITUIÇÃO JURÍDICO - POSITIVA
    2. B) "PLANO JURÍDICO - POSITIVO"
      1. B.1) NORMA POSTA POSITIVADA
      2. B.2) NORMA POSITIVADA SUPREMA
4. I.IV - SENTIDO CULTURALISTA - J.H. MEIRELLES TEIXEIRA - CONSTITUIÇÃO É FATO CULTURAL. SOMA DOS 03 PRIMEIROS SENTIDOS. EXISTEM FATORES:
  1. A) REAIS - USOS, COSTUMES, TRADIÇÃO(SOCIOLÓGICO)
  2. B) VOLUNTARISTAS - A VONTADE, A ESCOLHA, A CONVENIÊNCIA POLÍTICA E SOCIAL DE ORGANIZAÇÃO DO DIREITO E DO ESTADO(POLÍTICO)
  3. C) ESPIRITUAIS - IDEAIS E VALORES A SEREM CONQUISTADOS PELA ORDEM CONSTITUCIONAL( SENT. JURÍDICO. PLANO LÓGICO-JURÍDICO)
  4. D) RACIONAIS - RACIONAIS TÉCNICAS E MÉTODOS UTILIZADOS PARA POSITIVAÇÃO DA NORMA (SENTIDO JURÍDICO - PLANO JURÍDICO POSITIVO. SUPREMACIA)
  5. OBS: CONSTITUIÇÃO ONTOLOGICAMENTE É CULTURA. NÃO É OBJETO NATURAL, NÃO É OBJETO IDEAL, NÃO É VALOR = OBJETO CULTURAL COMPLEXO. REFLETE ASSIM TODOS OS FATORES ÀCIMA, ESPIRITUAIS, RACIONAIS, SOCIAIS, FILOSÓFICOS, JURÍDICOS DA SOCIEDADE - "CONSTITUIÇÃO TOTAL"
5. I.V - A CONSTITUIÇÃO ABERTA - KONRAD HESSE. "A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO". CONSTITUIÇÃO ABERTA ÀS TRANSFORMAÇÕES SOCIAS, PARA QUE NÃO PERCA SUA FORÇA NORMATIVA. PREVISÃO DE PROCESSOS COMO REVISÕES, EMENDAS, INCORPORAÇÕES DE TRATADOS, REALIZAÇÃO DE MUTAÇÃO DO SENTIDO PELOS INTÉRPRETES S/ ALTERAÇÃO DO TEXTO.
6. I.VI - CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA - DISCREPÂNCIA ENTRE A FUNÇÃO HIPERTRÓFICA LEGIFERANTE NO CAMPO POLÍTICO E SOCIAL E A CONCRETIZAÇÃO JURÍDICA DO DIPLOMA
  1. OBS: TIPOLOGIA DA LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA
    1. A) CONFIRMAÇÃO DE VALORES EM DETRIMENTO DE OUTROS SEM PONDERAÇÃO OU ESTUDO SOCIAL REFERENTE AOS IMPACTOS
    2. B) DEMONSTRAÇÃO DA CAPACIDADE DO ESTADO NA DEMONSTRAÇÃO DE QUE SOLUCIONA TODOS OS PROBLEMAS SOCIAIS - ÁLIBI
    3. C) ADIAMENTO DAS SOLUÇÕES DOS PROBLEMAS SOCIAIS POR MEIO DE COMPROMISSOS
II - CLASSIFICAÇÃO
1. II.I - QTO. A ORIGEM
  1. A) OUTORGADA - S/ A PARTICIPAÇÃO POPULAR OU DE ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE. IMPOSTA P/ GRUPO OU DITADURA. BRASIL. 1824/1937/ 1967 E EC I /69
  2. B) PROMULGADA/POPULAR/DEMOCRÁTICA/VOTADA - C/ A PARTICIPAÇÃO POPULAR OU POR MEIO DE ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE. BRASIL: 1891, 1934, 1946, 1988
  3. C) PACTUADA OU DUALISTAS - FRUTO DE ACORDO ENTRE FORÇAS POLÍTICAS. EX.: MAGNA CARTA DE 1215.
  4. D) CESARISTAS OU BONAPARTISTA - SÃO OUTORGADAS, PORÉM O POVO É CONSULTADO POSTERIORMENTE - IMPRECISÃO TERINOLOGICA. DEVERIA SER REFERENDATÁRIA. EX: CHILE - PINOCHET E BONAPART("PLEBISCITOS" DE NAPOLEÃO E PINOCHET)
2. II.II - QTO A FORMA.
  1. A) ESCRTITA OU INSTRUMENTAL - INSTRUMENTO CONSTANTE CONSTANTEDE UM CONJUNTO DE REGRAS DE UM CORPO LEGISLATIVO. A CF/88 APRESENTA APÓS A EC/45 O PARÁG. 3º DO ART. 5º, Q PERMITE A INCORPORAÇÃO DE TRATADOS C/ VALOR DE EMENDA - "IDÉIA DE CONSTITUIÇÃO LEGAL" - PAULO BONAVIDES.
  2. B) NÃO ESCRITA, COSTUMEIRA OU CONSUETUDINÁRIA - AO CONTRÁRIO, NÃO TRÁS REGRA EM UM ÚNICO TEXTO SOLENE. EXISTEM TEXTOS ESPARSOS, COMPLEMENTADOS PELOS COSTUMES. "NÃO EXISTE CONSTITUIÇÃO TOTALMENTE NÃO ESCRITA". P. BONAVIDES CLASSIFICA AS CONST. INGLESA E AMERICANA COMO "PARCIALMENTE COSTUMEIRA" E "ESCRITA COMPLEMENTADA PELOS COSTUMES"
3. II.III - QTO. À EXTENSÃO
  1. A) SINTÉTICA( SUCINTA, SUMÁRIA, BREVE, BÁSICA, CONCISA E ENXUTA) - TEXTOS REDUZIDOS AOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E ESTRUTURAIS DO ESTADO. SÃO CONSTITUIÇÕES EM TESE ESTÁVEIS, COM GRANDE ADPTABILIDADE ÀS MUDANÇAS SOCIAS. MUITO COMUM EM SISTEMAS JURÍDICOS DO TIPO ANGLO-SAXÃO.
  2. B) ANALÍTICA( AMPLA, DESENVOLVIDA,EXTENSA, INCHADA, LONGA, LARGA, PROLIXA, VOLUMOSA) - TRATA DE DIVERSOS TEMAS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS, ORDEM ECONÔMICA, SOCIAL, FINANCEIRA, TRIBUTÁRIA, TRAZ VALORES INSCULPIDOS NO CORPO, BEM COMO GARANTIAS. NORMAS PROGRAMÁTICAS -BUSCA TODOS OS ENCARGOS VOLTADOS AO FIM DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO.

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