Teoria Geral da Prova

Teoria Geral da Prova

1. Prova

   • Pressupõe procedimento contraditório, em regra produzida no curso de processo instaurado perante o magistrado, com a participação dos litigantes. Quando produzida antes do processo, ou antes de ser oportunizada a participação dialética do interessado, a prova exigirá o contraditório posterior (diferido ou postergado), para que receba a qualificação de prova (stricto sensu).
   • A partir do critério do contraditório oportunizado durante a produção da prova ou após sua produção, a doutrina o subdivide em: a) contraditório real (para a constituição da prova), relativo à participação das partes na produção da prova que é feita na presença do juiz (ex.: prova testemunhal em juízo); b) contraditório diferido (sobre a prova já produzida), referente ao debate dos interessados a respeito da prova já formada (os assistentes técnicos se manifestam sobre o laudo pericial já elaborado unilateralmente pelo perito).

2. Elementos de informação

   • São os documentos e outros registros colhidos em procedimento diverso do processo judicial, sem a observância atinente ao contraditório. São chamados elementos de informação aqueles colhidos no curso do IP, procedimento de natureza inquisitiva, sem contraditório, isto é, na fase de investigação preliminar.

3. Meios de prova

   • São os instrumentos processuais disponíveis para a produção da prova em procedimento contraditório, podendo ser denominado de meio de prova de primeiro grau, na medida em que se destinam a produção da prova de maneira imediata e em sentido estrito, exigindo sua inserção no processo em linguagem com ele compatível. São endoprocessuais, só existindo no processo, naturalmente conduzido por magistrado. A prova se considera produzida quando vertida em linguagem adequada e carreada ao processo. Ex.: para se comprovar uma lesão corporal, a parte pode dispor de mais de um meio, tais como a prova pericial, a prova testemunhal, a fotografia ou imagem digitalizada. No entanto, a prova assim o será quando descrita no processo, na forma prevista procedimentalmente (o depoimento pode se apresentar em linguagem escrita ou em linguagem audiovisual, a perícia deverá ser vertida em linguagem no competente laudo pericial confeccionado por profissional habilitado);

4. Meios de obtenção de prova

   • Também chamados de meios de investigação de prova
   • São, em regra, extraprocessuais. Têm o objetivo de encontrar elementos materiais de prova ou fontes de prova. Ex.: a interceptação telefônica é um meio de obtenção de prova, por se tratar de um meio de prova de segundo grau, eis que se destina a indicar outras fontes de provas, materiais e de primeiro grau, através de investigações amplas; também é um meio de investigação da prova ou de obtenção da prova, a busca e apreensão de documentos.

5. Fontes de prova

   • É a pessoa ou coisa da qual emana a prova. Nesse sentido, a transcrição de interceptação telefônica pode ser fonte de prova quando indica fato delituoso diverso do apurado, servindo como notícia do crime para outra investigação autônoma. A partir dela, é possível saber, por exemplo, quais pessoas conhecem o fato para servirem como testemunha. As pessoas que serão testemunhas são também fontes de prova (fontes da prova testemunhal, eis que possibilitam a produção de um meio de prova que é o depoimento testemunhal). As fontes de prova podem ser, portanto, reais (o cadáver, os documentos) ou pessoais (o perito, a testemunha, a vítima);

6. Técnicas especiais de investigação

   • São instrumentos distintos daqueles tradicionais (prova documental ou oral), consistentes em estratégias que visam melhor apurar crimes graves, com a otimização dos resultados através de criatividade investigativa que funcione como meio de obtenção de prova. As técnicas especiais de investigação são caracterizadas por dois elementos: o sigilo e a dissimulação, com o fito de se coligir elementos materiais de prova ou fontes de provas. Caso a técnica especial seja invasiva, ou seja, intrusiva, com risco de afetar direitos fundamentais como a intimidade, haverá necessidade de aquilatar sua legalidade e, se o caso concreto exigir, intervenção por intermédio de decisão judicial, em face de cláusula de reserva jurisdicional que existe quanto a bem relacionado á vida privada do investigado. Ex.: são os meios de obtenção de prova previstos na Lei n. 12.850/13, tais como os dispostos em seu art. 3. 

7. Natureza jurídica

   • É verdadeiro direito subjetivo com vertente constitucional para demonstração da realidade dos fatos.
   • As normas atinentes ás provas são de natureza processual, tendo aplicação imediata. Se o legislador disciplina um novo meio de prova, ou altera as normas já existentes, tais alterações terão incidência instantânea, abarcando os processos já em curso. Os crimes ocorridos antes da vigência da lei poderão ser demonstrados pelos novos meios de prova.
   • Objeto
     • Carecem de prova: - Imputação constante da peça acusatória: constitui objeto da prova a imputação formulada na peça acusatória. Assim, se o órgão ministerial atribui a alguém a prática de determinado fato tipificado pelo Direito Penal, impõe-se a comprovação do cometimento do referido delito, sob pena de absolvição do agente. - costumes: o direito consuetudinário também deve ser provado (ex.: se o Parquet atribui ao acusado a prática de crime de furto durante repouso noturno, deverá comprovar a veracidade de tal assertiva). - Fatos não contestados ou incontroversos:  também devem ser objeto de prova. Nesse ponto, não se pode confundir o processo penal com o processo civil.  De acordo com o art. 374, II e III, do novo CPC, não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária ou aqueles admitidos, no processo, como incontroversos. Os fatos incontroversos, que são aqueles alegados por uma parte e reconhecidos pela outra. Além disso, referindo-se à revelia, dispõe o CPC que, se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 344 do novo CPC). No direito processual penal a confissão não é suficiente para firmar juízo de certeza, necessitando de outras provas que a corroborem.   - Regulamentos e portarias: também deve ser comprovada a existência de regulamentos e portarias, salvo se a portaria em questão funcionar como complemento de norma penal em branco, pois, nesse caso, presume-se que o juiz a conheça. É o que acontece com a Portaria n. 344 da ANVISA, que dispõe sobre as substâncias entorpecentes, cujo conteúdo não precisa ser comprovado.
     • Da prova: fatos relevantes
       • Objeto da prova: o foco são os fatos relevantes. O réu defende-se dos fatos, e não da tipificação jurídica dada a estes. É a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. 
     • De prova: o que é pertinente ser provado
       • Objeto de prova: diz respeito ao que é pertinente ser provado. É saber o que se precisa provar. Identificando o que é preciso provar, por exclusão, elimina-se o que a parte não precisa perder tempo em demonstrar, pois a lei dispensa.  Ex.: não se precisa provar que 25 de dezembro é Natal, já que este é um fato notório, e por força do art. 374, I, do CPC, independe de demonstração probatória.
       • Dispensam prova
         • O direito, como regra
           • - O direito, como regra, não precisa ser provado. Eventualmente será necessário provar a existência e a vigência do direito estrangeiro, estadual e municipal. Presume-se que o juiz conheça o direito estadual e municipal do local onde exerce jurisdição. Destarte, só se apresenta necessária a comprovação do direito estadual e municipal referente à localidade diversa daquela do exercício jurisdicional. Nesse sentido, o novo CPC dispõe que a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar (art. 376);
         • Fatos notórios
           • - os fatos notórios são aqueles de domínio de parcela significativa da população informada. São também chamados de verdade sabida, e não carecem de prova.  Ex.: feriados nacionais.  O novo CPC mantém o mesmo texto no sentido de que os fatos notórios não dependem de provas (art. 374, I). O dispositivo tem plena aplicação ao processo penal.
         • Fatos axiomáticos
           • - Os fatos axiomáticos ou intuitivos: são aqueles que se auto demonstram, têm força probatória própria, e também não dependem de prova.  Ex.: o parágrafo único do art. 162 do CPP dispensa o exame interno cadavérico, quando as lesões externas permite precisar a causa da morte, como no caso da decapitação, ou de carbonização do cadáver. Este fato seria evidente. A verdade salta aos olhos. Outro exemplo, não é necessário provar que o fogo queima, nem tampouco que a cocaína causa dependência.
         • Fatos inúteis
           • - Os fatos inúteis ou irrelevantes: são aqueles que não interessam á decisão da causa, sejam eles verdadeiros ou falsos, sendo irrelevantes para a persecução penal.
         • Presunções legais
           • - Já as presunções legais, sendo conclusões extraídas da própria lei, ou dispensam a produção de prova, como acontece com as presunções absolutas (juris et de jure), ou invertem o ônus da prova, como acontece com as presunções meramente relativas (juris tantum). 
           • Presunções absolutas ou iuris et de iure: são aquelas que não admitem prova em contrário.  Ex.: não adianta o MP tentar demonstrar que um menor de 18 anos tinha capacidade de entender e querer á época do fato delitivo, pois, por força do critério biológico adotado pela CF/88 (art. 228) e pelo art. 27 do CP, presume-se de maneira absoluta sua inimputabilidade. 
           • Presunções relativas ou iuris tantum: são aquelas que admitem prova em sentido contrário. Nesse caso, o que ocorre é uma alteração na distribuição do ônus da prova: a presunção dispensa a parte por ela beneficiada do ônus da prova de uma alegação fática que, normalmente, lhe incumbiria (o fato presumido) e atribui á outra parte o encargo de provar o fato contrário. É o que ocorre, por exemplo, com o maior de 18 anos, cuja imputabilidade é presumida, porém pode ser afastada a partir do momento em que laudo de insanidade mental apontar que o acusado não possuía, á época do fato, a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Durante anos, houve fundada controvérsia acerca da natureza da presunção de violência nos crimes sexuais em relação ao menor de 14 anos, prevista no revogado art. 224, "a", do CP. Na doutrina, sempre prevaleceu o entendimento de que referida presunção teria natureza  relativa.Na jurisprudência, apesar de um julgado isolado da Suprema Corte em sentido contrário, sempre predominou o entendimento de que referida presunção teria natureza absoluta. Com a entrada em vigor da Lei n. 12.015 em 07 de agosto de 2009, a discussão sobre a natureza da presunção perde relevo. Afinal de contas, o art. 224 foi revogado. Não se trata mais de discussão em torno da natureza da presunção - absoluta ou relativa -, já que foi criada figura delituosa autônoma pertinente aos antigos casos de violência presumida: art. 217-A. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. De todo modo, como o conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos funciona como elementar do tipo de estupro de vulnerável do art. 217-A, do CP, caso o agente desconheça esse fato, e seu erro esteja plenamente justificado pelas circunstâncias de fato, caracterizado estará o erro de tipo, com a consequente exclusão do dolo do agente. Como o referido delito não admite a modalidade culposa, sua conduta será considerada atípica, nos termos do art. 20, caput, do CP. "A questão do erro quanto ao elemento constitutivo do tipo penal liga-se, exclusivamente, á idade da vítima. Outros fatores como: a vítima já ter mantido relações sexuais anteriormente com o acusado, com quem passou a conviver em concubinato; não ser inocente, ingênua e totalmente desinformada a respeito do sexo; ser leviana e ter concordado com a conjunção carnal; ter mantido relações sexuais anteriormente com outros homens; são, em princípio, irrelevantes para a configuração do erro de tipo. O elemento do tipo não é a inocência da vítima ou seu desconhecimento sobre sexo, mas sim não ser ela maior de 14 anos. É sobre o elemento idade da vítima - ou a existência de alienação ou debilidade mental, ou ainda qualquer outra impossibilidade de oferecer resistência - que deverá incidir o erro. Eventualmente, a vítima levar uma vida sexual desregrada ou se oferecer para o ato sexual pode ser um elemento que tenha levado o agente a supor que ela era maior de 14 anos, por não serem tais condutas normais em menores de idade. De qualquer forma, porém, o erro será sempre quanto á idade, ainda que decorrente de outros dados ligados ao comportamento sexual da menor". 
     • Classificação da prova
       • Quanto ao objeto
         • É a relação ou incidência que a prova tem com o fato a ser provado. Pode ser: a) direta ou positiva: quando a prova, de per si, evidencia o fato controvertido. Ex.: testemunha visual b) indireta, negativa ou contrária: quando a prova demonstra um fato que é utilizado como base para comprovar outro fato, por dedução ou indução.
         • Obs.: quando determinada prova for demonstrativa do fato probando, ela será direta (podendo ser prova plena ou não-plena). Quando tal prova for demonstrativa de elementos circundantes ao fato probando, recaindo sobre fato diverso, mas que, por meio do qual, se torna possível chegar ao fato central, será ela indiciária. Os indícios serão sempre indiretos, enquanto as demais provas podem ser diretas ou indiretas.
       • Quanto ao efeito ou valor
         • É o grau de certeza gerado pela apreciação da prova. a) Plena: é aquela necessária para condenação, imprimindo no julgador um juízo de certeza quanto ao fato apreciado. b) Não plena ou indiciária: é a prova limitada quanto à profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas cautelares.
       • Quanto ao sujeito ou causa
         • Trata da prova em si considerada, em que consiste o material produzido. a) Real: é aquela emergente do fato. Ex.: fotografia, pegadas etc. b) Pessoal: é a que decorre do conhecimento de alguém em razão do thema probandum. Ex.: confissão, testemunha, declarações da vítima. 
       • Quanto á forma ou aparência
         • É a maneira como a prova se revela no processo. a) Testemunhal: é expressa pela afirmação de uma pessoa, independentemente. tecnicamente, de ser testemunha ou não. Ex.: interrogatório do réu. b) Documental: é o elemento que irá condensar graficamente a manifestação de um pensamento. Ex.: contrato.  c) Material: simboliza qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato. Ex.: exame de corpo de delito, instrumentos do crime etc.
       • Quanto á possibilidade de renovação em juízo
         • Refere-se àqueles elementos de informação coligidos no IP que possibilitam ou não a sua renovação em juízo, sob o crivo do contraditório. a) irrepetível ou não-repetível: é a prova que é produzida a partir de fonte probatória perecível ou passível de desaparecimento ou destruição. O exame sobre lesões corporais tende a ser irrepetível: a pessoa lesionada geralmente se convalesce da lesão, notadamente de lesões leves, inviabilizando a renovação de perícia com o mesmo valor em juízo. b) Repetível: é a prova que pode ser reproduzida em juízo, sem que haja perda de seu valor, tal como ocorre, via de regra, com a prova testemunhal, salvo se a testemunha estiver enferma, quando o seu depoimento deverá ser colhido cautelarmente.
       • Quanto ao momento procedimental
         • É o instante da persecução penal estatal que a prova em sentido estrito será produzida. Pode ocorrer na investigação preliminar, no curso do processo, embora em momento antecipado e no curso do processo em seu momento previsto no respectivo procedimento. a) Cautelar preparatória ou prova (cautelar) antecipada: é produzida no curso da investigação preliminar, ou seja, antes da deflagração do processo penal, em razão de necessidade concernente ao risco de perecimento probatório ou de se obter maiores elementos para supedanear futura ação penal. Ex.: interceptação telefônica; prova testemunhal de pessoa com grave enfermidade; busca e apreensão de documentos para reforçar os elementos de informação do IP. b) Cautelar incidental ou antecipação probatória (no curso do processo): é produzida durante o curso do processo penal já iniciado, cuidando-se de antecipação probatória que implica não seguir estritamente o rito procedimental para a sua formação. Ex.: a oitiva de testemunha de forma precoce, antes mesmo da audiência designada ou da resposta preliminar à acusação (art. 396), em razão de urgência por motivo de saúde grave; a oitiva de testemunha ou a produção de provas urgentes em caso da suspensão do processo de que trata o art. 396 (réu citado por edital que não comparece nem constitui advogado).
       • Quanto á previsão legal
         • Cuida-se do critério relativo á disposição que enuncia o meio de prova, podendo ou não conter a forma procedimental para sua constituição. a) Nominada: a legislação prevê o meio de prova (com a indicação do seu nomen juris), podendo deixar ou não em aberto a forma de sua produção. A prova nominada pode ainda ser: a.1) Típica: tem seu modo de produção expressamente previsto pela legislação. Ex.: prova testemunha (é prevista no CPP e seu rito também está delineado no CPP, com indicação da ordem de perguntas). a.2) Atípica: a lei prevê o meio de prova, mas não diz o modo como ela deve ser produzida, ou seja, sua forma de produção é livre. Ex: reprodução simulada dos fatos (prevista no art. 7º do CPP, mas a forma de constituição dessa prova é amplo). b) Inominada: como vigora no nosso sistema, a liberdade probatória, trata-se de prova que não é vedada por lei ou pelos bons costumes, embora não haja forma legal expressa. Ex.: certidões de oficiais de justiça que declaram fato (não são provas testemunhais, mas são informações que não é proibida por lei, nem ofende os bons costumes, podendo haver sua utilização se não implicar violação ou abreviação do rito procedimental. 
         • A doutrina diverge, conforme a amplitude da noção de "atipicidade" da prova.  1) Posição restritiva da atipicidade da prova: a prova típica é a que tem nomen juris previsto legalmente, sendo indiferente que haja a forma de sua constituição em lei. Já a prova atípica é só aquela que decorre de fontes diversas da legislação. Para essa posição, a distinção entre prova inominada e prova atípica é irrelevante, pois o que interessa é a ausência de nome legal para que a prova seja considerada atípica. 2) Posição ampliativa da atipicidade da prova: a prova típica exige nome jurídico e respectivo procedimento, ambos previstos em lei. Já a prova atípica consiste tanto naquela que tem só o nome jurídico averbado na lei processual (sem a previsão do rito), quanto naquela inominada (sem nome jurídico em lei) e que não tem disciplina de procedimento probatório estabelecido legalmente.
       • Quanto á finalidade da prova
         • É classificação doutrinária relacionada á destinação da prova em conformidade ou desconformidade com sua previsão legal, podendo se apresentar como:  a) prova anômala: diante da existência de um meio de prova que já tem a aptidão para ser usado como o mais eficaz para a produção probatória, haverá prova anômala se, ao invés de ser constituída a prova por intermédio de tal meio, for substituído por outro, também elencado no ordenamento jurídico, mas que não é o modelo legal mais apropriado para o objetivo almejado. Ex.: ligação telefônica á testemunha que reside fora da sede do juiz processante, em substituição á prova testemunhal que deveria ser colhida por carta precatória, de tudo certificando o oficial de justiça. Embora a certidão do oficial narrando tal situação possa servir, em situação normal, como meio de prova, ela não tem o condão de conferir ao juízo o mesmo valor que a prova testemunhal. b) Prova irritual: é a prova produzida sem a observância de seu procedimento legal, do seu rito previsto em lei. A prova irritual tem seu modelo disciplinado legalmente e não é prova inadequada para o fim que se almeja (tal qual a prova anômala), porém é prova ilegítima, eis que carente de elementos de sua conformação típica. Ex.: tomada de depoimento de vítima de crime sexual, por intermédio de escrito, em substituição à regra da oralidade. O ato processual irritual, embora enseje ilegitimidade, nem sempre determinará a nulidade da prova, notadamente quando sua feitura tenha atingido o fim sem violar direitos fundamentais e com o fito de melhor obtenção da prova.
         • Diferenças entre prova anômala e prova irritual: 1) a prova anômala é produzida com vício mais grave que a prova irritual, razão pela qual aquela é eivada de nulidade absoluta, enquanto a última de nulidade relativa (esta depende de demonstração de prejuízo e alegação em tempo oportuno; aquela contém prejuízo presumido legalmente); 2) a prova anômala consiste na substituição de uma prova por outra, vale dizer de uma prova com determinado nome jurídico, por outra com nome jurídico diverso;3) na prova irritual não há alteração da prova em si - cuidando-se da mesma prova com idêntico nome jurídico -, no entanto, o rito, o procedimento legal é indevidamente modificado ou simplificado, gerando, por exemplo, atipicidade de prova nominada (o testemunho escrito, ao invés do oral);4) a prova anômala é prova constituída com desvio de finalidade em substituição da prova que deveria ter sido produzida, enquanto a prova  irritual mantém sua essência (manutenção do seu nome jurídico, malgrado com seu procedimento viciado);5) tanto a prova anômala quanto a prova irritual pressupõem prova nominada (com nome jurídico previsto em lei), mas a prova anômala pode ser substituída por outra que seja ou não prevista expressamente por lei (desvio de finalidade), enquanto a prova irritual se mantém com seu nome jurídico, porém com violação da forma preconizada em lei. 
       • Quanto a imposição legal da forma da prova
         • É classificação relacionada à limitação da produção probatória para determinados fatos ou para a formação da convicção do juiz, podendo se apresentar como: a) prova legal positiva ou prova tarifada: quando a lei exige que só se comprove um fato por determinado meio de prova. Ex.: estado civil das pessoas só é demonstrável através dos documentos previstos na lei civil (art. 155, parágrafo único, CPP). Desse modo, só se comprova o estado de casado pela certidão de casamento, não sendo aptas fotografias ou o uso de alianças para este fim. b) prova legal negativa: para alguns atos, a lei pode limitar a cognição do juiz, preconizando, por exemplo, que não é possível decretar a condenação de acusado só com base em indícios colhidos na fase de investigação preliminar (art. 155, caput, CPP) ou declarando que a confissão não é capaz de, por si só, autorizar prolação de sentença penal condenatória, carecendo de outras provas que a acompanhem (art. 197, CPP).