Responsabilidade tributária - Philippe

Responsabilidade tributária - Philippe

1. Acepções (Hugo de Brito Machado)

   • ampla
     • submissão de determinada pessoa, contribuinte ou não, ao direito do Fisco de exigir a prestação da obrigação tributária
       • contribuinte ou sujeito passivo direto
         • Conteúdo da obrigação do contribuinte (Ricardo Lobo Torres)
           • Schuld
             • É o débito, o dever de prestação.
           • Haftung
             • É a sujeição do seu patrimônio ao credor
         • A posição do contribuinte surge com a realização do pressuposto previsto na lei que regula a responsabilidade, que os alemães chamam de fato gerador da responsabilidade (Haftungstatbeständ)
           • Relação econômica, pessoal e direta com o FG
             • Beneficia-se economicamente do fato imponível
               • O CTN adotou um critério econômico de incidência
           • Contribuinte será aquela pessoa física ou jurídica que realizar a materialidade descrita na regra­-matriz tributária. Se o critério material é composto de um verbo e seu complemento, isso significa que alguém terá que realizar tal conduta descrita no verbo
       • responsável ou sujeito passivo indireto
         • SEM Relação econômica, pessoal e direta com o FG.
           • VÍNCULO INDIRETO, menos intenso.
             • Vínculo de qualquer natureza (desde que não seja pessoal e direto)
         • Conteúdo da obrigação responsável tributário (Ricardo Lobo Torres)
           • Apenas a responsabilidade (Haftung)
         • Função: facilitar a fiscalização e arrecadação dos tributos
   • restrita
     • submissão, em virtude de disposição legal expressa, de determinada pessoa que não é contribuinte, mas está vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, ao direito do Fisco de exigir a prestação respectiva
       • Responsável ou sujeito passivo indireto
         • por SUBSTITUIÇÃO
           • O responsável já é o sujeito passivo desde o FG
             • Responsabilidade principal e acessória com exclusividade
               • o contribuinte é logo esquecido, não sendo ele nem sequer indicado como sujeito passivo
           • Espécies
             • substituição PROGRESSIVA
               • É a antecipação do recolhimento do tributo cujo fato gerador ocorrerá (se ocorrer) em um momento posterior, com lastro em base de cálculo presumida
                 • Parte da doutrina contesta esse mecanismo, pois veicularia um inequívoco fato gerador presumido ou fictício – realidade técnico­-jurídica que estiolaria vários princípios constitucionais, v.g., segurança jurídica, estrita legalidade, tipicidade da tributação, capacidade contributiva e vedação ao tributo com efeito de confisco.
               • Art. 150, § 7º, CF
                 • O STF considera constitucional
                 • Menciona apenas IMPOSTOS e CONTRIBUIÇÕES, não incluindo, v.g., as taxas ou contribuições de melhoria – gravames contraprestacionais
                 • Restituição apenas se o FG não se realizar
                   • O STF, em 2002 (ADIn n. 1.851/2002), decidiu que, uma vez ocorrido o fato gerador, a base de cálculo utilizada será considerada “definitiva”, havendo presunção absoluta de sua legitimidade
                     • (trecho da decisão)"O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo à restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não realização final. Admitir o contrário valeria por despojar­-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina­-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação"
             • substituição REGRESSIVA
               • É a postergação ou o adiamento do recolhimento do tributo com relação ao momento pretérito em que ocorre o fato gerador
                 • Ocorre o fenômeno tributário conhecido como DIFERIMENTO
         • por TRANSFERÊNCIA
           • ocorrência de um fato posterior ao surgimento da obrigação que transfere - sempre por previsão legal- a um terceiro a condição de sujeito passivo da obrigação tributária
             • Até então, o contribuinte era o sujeito passivo. Nesse caso, o contribuinte não é ignorado, havendo a mudança do sujeito passivo em momento posterior.
               • Essa transferência poderá excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribuí-la em caráter supletivo.
           • Classificações
             • CTN
               • Responsabilidade dos SUCESSORES (arts. 129 a 133, CTN)
               • Responsabilidade de TERCEIROS (arts. 134 e 135, CTN)
               • Responsabilidade por INFRAÇÕES (arts. 136 a 138, CTN)
                 • responsabilidade objetiva - art. 136, CTN
                 • responsabilidade pessoal do agente - art. 137, CTN
                   • personalização das penas tributárias
                   • inciso I - infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções
                   • Inciso II - infrações administrativas
                   • Inciso III- infração cometida pelos gestores de interesses dos representados na deliberada intenção de prejudicá­-los e, com isso, colherem vantagem indevida
                 • Denúncia espontânea
                   • Salvo disposição de lei em contrário, o PARCELAMENTO do crédito tributário NÃO exclui a incidência de juros e multas (art. 155-A, § 1º, CTN)
                     • “o parcelamento, para o STJ, atualmente, não é considerado pagamento integral. Assim, é devida a multa de mora na confissão da dívida acompanhada de pedido de parcelamento, ainda que se antecipando a qualquer ação fiscalizatória da Fazenda Pública”
                   • características
                     • ato NÃO solene
                   • efeito
                     • exclui multas punitivas
                       • Uma instigante questão, ademais, sempre vem à baila: a confissão excluiria qual multa? A moratória ou a punitiva? A doutrina, a par da jurisprudência do STJ (ainda não totalmente consolidada), preconiza a exclusão de toda e qualquer penalidade sobre a irregularidade autodenunciada. Portanto, excluir­-se­-ão as multas moratórias ou substanciais (falta ou atraso no recolhimento do tributo) e as multas punitivas ou formais (fiscais ou punitivas). Nesse sentido, o eminente Sacha Calmon Navarro Coêlho assevera:­ “Se quisesse excluir uma ou outra, teria adjetivado a palavra infração ou teria dito que a denúncia espontânea elidiria a responsabilidade pela prática de infração à obrigação principal excluindo a acessória, ou vice­-versa[33]. No entanto, boa parcela dos estudiosos defende a ideia de que se deve excluir tão somente as multas punitivas. Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres assevera que “a denúncia espontânea exclui apenas as penalidades de natureza penal, mas não as moratórias, devidas pelo recolhimento do tributo a destempo. A legislação dos diversos impostos costuma prever multas moratórias reduzidas para as hipóteses de recolhimento espontâneo do tributo fora do prazo legal, como o que se beneficia em parte o infrator arrependido”[34]. Veja, abaixo, interessantes julgados do STF e do STJ: EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICM. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INEXIGIBILIDADE DA MULTA DE MORA. O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL NÃO DISTINGUE ENTRE MULTA PUNITIVA E MULTA SIMPLESMENTE MORATÓRIA. No respectivo sistema, a multa moratória constitui penalidade resultante de infração legal, sendo inexigível no caso de denúncia espontânea, por força do artigo 138. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 001.6672/SP, 2ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 05­-02­-1996) EMENTA: ISS. INFRAÇÃO. MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. EXONERAÇÃO. ART. 138 DO CTN. O contribuinte do ISS, que denuncia espon­ta­nea­­mente ao Fisco o seu débito em atraso, recolhido o montante devido, com juros de mora e correção monetária, está exonerado da multa moratória, nos termos do art. 138 do CTN. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 106.068/SP, 1ª T., rel. Min. Rafael Mayer, j. 06­-08­-1995)
                   • requisitos
                     • antes do início de qualquer procedimento fiscal
                       • O indicador temporal prende­-se à emissão de notificação pa­ra prestar esclarecimentos ou, o que é mais comum, à assinatura do Termo de Início de Fiscalização (art. 196 do CTN) Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas. Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo O referido termo, geralmente lavrado com data e hora indicadas, afasta qualquer tentativa de confissão espontânea, ainda que a fiscalização perdure por razoável período. Entretanto, é importante enaltecer que a espontaneidade, nesse caso, fica prejudicada com relação ao tributo objeto da fiscalização, podendo ser levada a efeito, por sua vez, com relação a outras dívidas tributárias, ou seja, àquelas afetas a tributos diversos ou, até mesmo, ao próprio tributo fiscalizado, porém relativo a período de apuração distinto. Daí a necessidade de o termo ser detalhado e explícito, quanto aos seus limites objetivos, não podendo ser genérico, vago ou incerto.
                     • pagamento de eventual tri­buto devido
                   • NÃO se aplica a obrigações acessórias
                     • Segundo o STJ, não se aplica o art. 138 do CTN às obrigações acessórias, ou seja, mesmo confessado espontaneamente o não cumprimento de obrigação acessória, deve ser pago o valor da penalidade correspondente – multas de mora e multas de ofício, decorrentes da infração perpetrada. Em termos práticos, não eximem o inadimplente do pagamento de multa as seguintes situações: (I) o atraso na entrega da DCTF – Declaração Centralizada de Tributos Federais; (II) a falta de regularização dos livros comerciais, entre outros descumprimentos de deveres instrumentais do contribuinte. Nessa medida, o STJ tem afastado a aplicação do art. 138 do CTN às infrações meramente formais, isto é, ao descumprimento de obrigações acessórias que, fruindo total autonomia com relação ao fato gerador do tributo, não têm o condão de afastar a imposição da multa
                   • Não se aplica a tributos sujeitos a homologação
                     • A jurisprudência tem resistido em aceitar a denúncia espontânea no caso de tributo lançado por homologação, pago a destempo, mesmo ocorrendo o pagamento integral do débito.  A explicação é simples: é pressuposto essencial da denúncia espontânea o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado.  Nesse passo, ao se apresentar uma declaração ao Fisco, formaliza­-se, para o STJ, a existência do crédito tributário, permitindo­-se até que se inscreva o valor não pago em dívida ativa. A recusa da denúncia espontânea é justificada com base nessa linha argumentativa.
                     •  Súmula n. 360 do STJ: “O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”. Por outro lado, será possível suscitar a confissão espontânea em hipótese diversa: na entrega de declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação), acompanhada do respectivo “pagamento integral”, mas que, em momento posterior – e antes de qualquer procedimento da Administração Tributária –, venha a ser “retificada”. Nesse caso de entrega da Declaração Retificadora, o pagamento da diferença a maior devida, tempestivamente noticiada e quitada, avoca o instituto da denúncia espontânea, elidindo a necessidade de constituição formal do crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão por que é aplicável o benefício previsto no art. 138 do CTN. Com efeito, aqui não se deu uma declaração prévia com pagamento em atraso – o que rechaçaria o benefício, por força da conhecida Súmula 360 do STJ, abrindo-se caminho para a cobrança executiva (ex vi da Súmula 436 do STJ –, mas uma verdadeira confissão de dívida com pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea. A propósito, não é demasiado evidenciar que, caso o contribuinte não efetuasse a retificação, o Fisco não poderia promover a execução sem antes proceder à constituição do crédito tributário atinente à parte não declarada – mais um motivo para a corroboração da tese do cabimento da denúncia espontânea, com a devida exclusão da multa moratória imposta. Assim se orienta o STJ.
             • Doutrina
               • Responsabilidade dos SUCESSORES (arts. 129 a 133, CTN)
                 • Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.
                 • A obrigação se transfere para outro devedor em virtude do “desaparecimento” do devedor original.
                 • espécies
                   • Transferência causa mortis
                     • sucessor a qualquer título
                     • cônjuge meeiro
                     • espólio
                   • Transferência inter vivos
                     • transmissão de imóveis (sucessão imobiliária; art. 130, CTN);
                       • abrangência
                         • impostos
                         • taxas DE SERVIÇO
                         • contribuições DE MELHORIA
                         • NÃO ABRANGE MULTAS, JUROS OU CORREÇÃO MONETÁRIA - apenas tributos
                       • sub­-rogação pessoal ou responsabilidade por sucessão pessoal
                         • exceções
                           • quando constar na escritura de transmissão de propriedade a menção à certidão negativa expedida pela Fazenda (art. 130, caput, parte final, CTN)
                             • a única hipótese em que o adquirente se exime da responsabilidade
                           • quando o imóvel for adquirido em hasta pública (art. 130, parágrafo único, CTN)
                             • sub­-rogação real ou responsabilidade por sucessão real) sobre o lanço ofertado
                     • transmissão de bens móveis (sucessão inter vivos; art. 131, I, CTN)
                     • transmissão de estabelecimento comercial ou fundo de comércio, industrial­ ou profissional (sucessão comercial; art. 133, CTN)
                       • responsabilização
                         • depende do rumo tomado pelo ADQUIRENTE
                           • mesma natureza = há responsabilização
                           • natureza diversa = não há responsabilzação
                       • intensidade da responsabilização
                         • depende do rumo tomado pelo ALIENANTE
                           • retomar qualquer atividade
                             • dentro de 6 meses
                               • integral (pessoal e exclusiva)
                             • após 6 meses
                               • subsidiária
                       • NÃO SE APLICA na hipótese de alienação judicial (se preenchidos os requisitos do § 1º do art. 133, CTN)
                     • transmissão decorrente de fusão, incorporação, transformação ou cisão (sucessão empresarial; art. 132, CTN).
                       • fusão
                       • incorporação
                       • transformação
                       • cisão (LSA)
                       • extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob "firma individual" (empresário individual)
               • Responsabilidade por SOLIDARIEDADE
                 • espécies
                   • solidariedade tributária NATURAL
                     • interesse comum na situação que constitui o FG
                   • solidariedade tributária LEGAL
                     • Expressa determinação legal
                 • características
                   • Não comporta benefício de ordem
                   • Sempre no polo PASSIVO(vedação à bitributação)
               • Responsabilidade de TERCEIROS
                 • art. 134 do CTN: responsabilidade de terceiro com atuação regular
                   • responsabilidade SUBSIDIÁRIA
                   • responsabilidade por TRANSFERÊNCIA
                   • apenas multa moratórias
                 • art. 135 do CTN: responsabilidade de terceiro com atuação irregular
                   • responsabilidade por SUBSTITUIÇÃO
                     • Em geral, o contribuinte aqui é vítima de atos abusivos, ilegais ou não autorizados, cometidos por aqueles que o representam, razão pela qual se procura responsabilizar pessoalmente tais representantes, ficando o contribuinte, em princípio, afastado da relação obrigacional. De fato, no art. 135 do CTN, a responsabilidade se pessoaliza, ou seja, torna­-se plena, rechaçando o benefício de ordem e fazendo com que o ônus não recaia sobre o contribuinte, mas, pessoalmente, sobre o responsável citado quando houver  (I) excesso de poderes; ou (II) infração da lei, contrato social ou estatutos
                   • Responsabilidade PESSOAL
                   • multas moratórias
                   • multas punitivas
             • Observações de Ricado Alexandre
               • Elogia o CTN ter colocado a "responsabilidade por Solidariedade" na parte de "obrigação tributária" (art. 124, CTN), pois, em regra, envolve CONTRIBUINTES (e não responsáveis)
               • Critica o CTN ter inserido a "responsabilidade por INFRAÇÕES", pois quem pratica e infração tem relação pessoal e direta com o FG da penalidade

2. Reserva legal (art. 97, III, CTN)

   • Vale para qualquer responsabilidade no direito tributário