APLICAÇÃO DA LEI PENAL

APLICAÇÃO DA LEI PENAL

1. 1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

   • Além de estar disposto na CF e Código Penal, encontramos disposto também em: -Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 9°; e no  -Estatuto de Roma (art. 22).
   • ESTADO DE DIREITO
   • RETIRADA DO PODER ABSOLUTO DO SOBERANO
   • SUBORDINAÇÃO DE TODOS PERANTE A LEI
     • O princípio em questão está insculpido na CF, em seu inciso art. 5°, inciso XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Em termos quase idênticos, temos o art. 1° do CP: “Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
     • REGRA: LEI ORDINÁRIA
       • Art. 22, CF: Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
     • EXCEPCIONALMENTE: LEI COMPLEMENTAR
       • Art. 22, Parágrafo Único, CF: Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
     • PROIBIÇÃO: MEDIDA PROVISÓRIA
       • CF Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) (...) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
       • • Dentre os doutrinadores, há quem entenda que, com o advento da EC 32/01, ficou claro que Medida Provisória não pode versar sobre Direito Penal (incriminador ou não incriminador). • Uma segunda posição alega que a EC 32/01 reforçou a proibição da medida provisória versar sobre Direito Penal incriminador (não proibindo matéria de direito penal não incriminador)
       • Qual a posição adotada pelo STF? Antes da EC 32 de 2001, o STF, no RE 254.818/PR, discutindo as causas extintivas da punibilidade, trazidas pela MP 1.571/97 (que trazia a causa extintiva de punibilidade em parcelamentos de débitos tributários), proclamou sua admissibilidade em favor do réu. Após a EC 32 de 2001, o STF não julgou inconstitucional a MP 417/2008, convertida na Lei 11706/08, que autorizou a entrega espontânea de armas de fogo, afastando a ocorrência de crime. Ou seja, o STF, mesmo após a MP 32/2001, aplicou MP em matéria penal a favor do réu.
   • RESERVA LEGAL + ANTERIORIDADE
     • É possível afirmar que o princípio da legalidade nasce da soma do princípio da reserva legal (não há crime ou pena sem lei) com o princípio da anterioridade (não há crime ou pena sem lei anterior).
   • FUNÇÕES DO PRINCÍPIO
     • LEMBRA DO MNEMÔNICO PCEE = RICA = refere-se à proibição P (prévia): R (retroativa) C (certa): I (indeterminação de tipos vagos) E (escrita): C (costume incriminador) E (estrita): A (analogia incriminadora)
     • PRÉVIA
       • 1. Proíbe a retroatividade da lei penal (não há crime ou pena sem lei anterior prévia – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE);
     • ESCRITA
       • 2. Veda a criação de crimes e penas pelo costume; A lei penal deve ser escrita.
     • ESTRITA
       • 3. Afasta o uso de analogia para criar crimes ou agravar penas; a lei penal deve ser estrita.
     • CERTA
       • 4. Veda a incriminação por termos vagos, indeterminados. A lei penal deve ser certa.

2. 2. ESPÉCIES DE LEI PENAL

   • COMPLETA
     • 1. Lei penal completa – é a lei penal que dispensa complemento – normativo ou valorativo. Complemento normativo é dado por outra norma. O complemento valorativo é dado pelo juiz, analisando o caso concreto. Exemplo de lei penal completa é o artigo 121 do CP (homicídio – matar alguém).
   • INCOMPLETA
     • Depende de complemento normativo ou valorativo.
     • TIPO ABERTO
       • Depende de complemento valorativo. Espécie de lei penal incompleta dependendo de complemento valorativo (dado pelo juiz na análise do caso concreto). Exemplo: tipos culposos como, a imprudência, a negligência e a imperícia vão ser valoradas pelo juiz na análise do caso concreto, uma vez que o legislador não enuncia as formas de negligência, imprudência ou imperícia.Exemplo: homicídio culposo; incêndio culposo etc.
     • NORMA PENAL EM BRANCO
       • É a norma penal incompleta que depende de complemento normativo – dado por outra norma). Norma penal em branco é aquela cujo preceito primário (descrição da conduta) é indeterminado quanto ao seu conteúdo, porém determinável. É também chamada de norma “cega”.
       • PRÓPRIA
         • Norma penal em branco própria, em sentido estrito ou heterogênea: Nela, o complemento normativo não emana do legislador. LEI “A” → é COMPLEMENTADA → por algo ≠ LEI (Ex: PORTARIA) Exemplo: Lei “A” é complementada por outra espécie normativa diversa da Lei. É o caso da Lei de drogas, que é complementada por Portaria: Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
       • IMPRÓPRIA
         • Norma penal em branco imprópria, também chamada de norma penal em branco em sentido amplo ou homogênea. Aqui o complemento normativo emana do legislador, ou seja: a Lei “A” é complementada por outra Lei: LEI “A” → COMPLEMENTADA → LEI “B”
         • ✔ Norma penal em branco imprópria homovitelina ou homóloga – o complemento emana da mesma instância legislativa: CP → COMPLEMENTADO → CP É o caso do Código Penal complementado pelo Código Penal (exemplo: art. 312 CP – peculato - complementado pelo 327 CP – que define funcionário público).
         • ✔ Norma penal em branco imprópria héterovitelina ou heteróloga – o complemento emana de instância legislativa diversa: É o caso do CP → COMPLEMENTADO → CC Exemplo: art. 237 CP - casar ocultando impedimentos, os quais estão no Código Civil.
         • A lei penal em branco inversa ou ao revés é aquela em que o preceito primário é completo, mas o secundário reclama complementação; ou seja, o complemento refere-se à sanção, ao preceito secundário, não ao conteúdo proibitivo (preceito primário). ATENÇÃO: o complemento da norma penal em branco ao revés só pode ser dado por uma Lei em sentido estrito, sob pena de violação do princípio da reserva legal.

3. 3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

   • SUJEITO
     • A interpretação da Lei penal quanto ao sujeito que interpreta (ou seja, quanto à origem da interpretação)
     • AUTÊNTICA
       • Autêntica ou legislativa: é a interpretação dada pela própria Lei.  Como exemplo, temos o art. 327 do CP, no qual o próprio CP interpreta o conceito de funcionário público para fins penais.
     • DOUTRINÁRIA
       • Doutrinária ou científica: é a interpretação feita pelos estudiosos.
     • JURISPRUDENCIAL
       • Jurisprudencial – fruto das decisões reiteradas dos nossos Tribunais. Hoje, em razão da súmula vinculante, esta interpretação pode ter força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
   • MODO
     • GRAMATICAL
       • LETRA DA LEI (LITERALIDADE)
     • LÓGICA
       • SENTIDO DA LEI
     • TELEOLÓGICA
       • FINALIDADE DA LEI
     • SISTEMÁTICA
       • COMPARAÇÃO COM O ORDENAMENTO JURÍDICO (COERÊNCIA)
     • PROGRESSIVA
       • EVOLUÇÃO COM O PASSAR DO TEMPO
     • HISTÓRICA
       • ORIGEM DA LEI
   • RESULTADO
     • DECLARATIVA
       • declarativa, quando se entende que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer;
     • EXTENSIVA
       • extensiva, quando amplia-se o alcance das palavras, para que corresponda à vontade do texto; diz-se que a lei falou menos do que queria;
     • RESTRITIVA

4. 4. EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO

   • TEORIA DA ATIVIDADE
     • No que versa sobre o momento em que o crime deve ser considerado praticado, o Código Penal adotou a Teoria da Atividade (AÇÃO OU OMISSÃO).  Vide art. 4° CP: Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
     • O momento da prática do crime (momento da ATIVIDADE, portanto), serve para : • Fixar a LEI que vai reger o caso; • Fixar a IMPUTABILIDADE do agente.
     • Art. 4° do CP x Sucessão de leis penais: Aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da realização da conduta criminosa. A Lei posterior só terá eficácia retroativa se for beneficiar o agente.
     • Momento da Conduta     Lei posterior     Solução Fato atípico              Torna o fato típico       A lei posterior é irretroativa (art. 1° CP) – ultratividade da lei penal mais benéfica. Fato típico              Torna a pena mais rigorosa   A lei posterior é irretroativa (art. 1° CP) Fato típico               Torna o fato atípico            A lei posterior é retroativa (art. 2°, caput do CP) ABOLITIO CRIMINIS Fato típico              Torna a pena menos rigorosa  A lei posterior é retroativa (art. 2°, PU, CP)
     • Consequências da “abolitio criminis”] Conforme o caput do art. 2° do CP, ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Portanto, a "abolitio criminis" não respeita coisa julgada. Todavia, a “abolitio criminis” atinge apenas os efeitos penais da sentença condenatória. Os efeitos extrapenais permanecem (a "abolitio criminis" não impede que a sentença condenatória sirva como título executivo civil, por exemplo).
     • Continuidade normativo típica – ocorre migração do conteúdo criminoso para outro tipo penal incriminador. Ou seja, a intenção do legislador é manter a natureza criminosa do fato. Ocorre mera migração do conteúdo proibido de um tipo (revogado) para outro.
   • LEX MITIOR
     • Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. A lex mitior também não respeita coisa julgada.
     • CRIMES CONTINUADOS
       • Imagine que, durante certo período foram praticados 10 furtos, nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução; e, no curso da cadeia de crimes, surge uma lei mais gravosa. Essa lei será aplicada? - A Súmula 711 do STF soluciona a questão: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
   • LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA
     • Tais leis, conforme o art. 3° do CP, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplicam-se ao fato praticado durante sua vigência, ou seja, são leis dotadas de ultratividade. Isso se justifica a fim de evitar uma a ineficácia desses diplomas em relação aos fatos cometidos na iminência de seu vencimento. Predomina o entendimento de que a ultratividade da lei temporária ou excepcional foi recepcionada pela CF.
     • CP Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
     • EXCEPCIONAL
       • Lei excepcional (ou lei temporária em sentido amplo): É a lei que atende a necessidades excepcionais, transitórias, como calamidades, guerras, epidemias. Ela perdura durante todo o tempo excepcional.
     • TEMPORÁRIA
       • Lei temporária (ou temporária em sentido estrito) é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência (data do início/data do término da vigência).

5. 5. EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO

   • O estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira (fronteiras de atuação da lei penal brasileira), e de que modo o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.
   • PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE RELATIVA
     • Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
     • Diz-se que o CP adotou uma territorialidade relativa ou temperada (não absoluta). Portanto, em algumas hipóteses, por força de aplicação de convenção ou tratado internacional, não se aplicará a lei brasileira a um delito ocorrido dentro do território brasileiro.  Serão hipóteses de intraterritorialidade, nas quais ocorrerá a aplicação de lei estrangeira a crime cometido no Brasil.
     • TERRITORIALIDADE Local do crime: Brasil Lei aplicável: brasileira
     • EXTRATERRITORIALIDADE Local do crime: Exterior Lei aplicável: brasileira
     • INTRATERRITORIALIDADE Local do crime: Brasil Lei aplicável: estrangeira Observação: nas hipóteses de intraterritorialidade, o juiz criminal brasileiro, em nenhuma hipótese, poderá aplicar a legislação penal estrangeira. É o próprio país estrangeiro que aplicará sua lei, no caso de intraterritorialidade. Hipóteses de intraterritorialidade:a) Imunidade Diplomáticab) TPI – Tribunal Penal Internacional3.
   • TERRITORIALIDADE NO CP
     • A lei brasileira, em regra, deve respeitar as fronteiras do território nacional. Por território nacional entende-se o espaço físico (geográfico) + o espaço jurídico (por ficção, equiparação ou extensão): CP Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território  nacional.   § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
     • § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
     • Evidentemente, quanto às aeronaves ou embarcações estrangeiras de natureza pública, ou a serviço de país estrangeiro, devemos respeitar a aplicação da lei daquele país. É uma decorrência da aplicação do princípio da reciprocidade.
     • Observação: Embaixada NÃO É extensão do território do país que representa, apesar de ser inviolável.
     • TERRITÓRIO BRASILEIRO
       • ART. 5, § 1º, PRIMEIRA PARTE CP
         • Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem públicos ou estiverem a serviço do governo brasileiro, são considerados parte do nosso território, onde quer que se encontrem (quer se encontrem em território nacional brasileiro, alto-mar – ou o espaço aéreo correspondente, ou país estrangeiro).
       • ART. 5., § 2º, CP
         • Quanto aos navios e aeronaves estrangeiros PRIVADOS, são considerados  parte do nosso território quando aqui atracados ou em pouso, aplicando-se aos  delitos neles ocorridos a lei brasileira.
     • LEI DA BANDEIRA
       • Em se tratando de navio ou aeronave privados (seja brasileiro ou estrangeiro), quando em alto-mar ou espaço aéreo correspondente, aplica-se a lei da bandeira que ostentam, pois em alto-mar (e no respectivo espaço aéreo), nenhum país exerce soberania.
     • PRINCÍPIO DA RECIPROCIDADE
       • Quanto aos navios ou aeronaves estrangeiros em território brasileiro, desde que PÚBLICOS ou a serviço do respectivo governo, não se aplica a lei brasileira
   • LUGAR DO CRIME
     • TEORIA DA UBIQUIDADE OU MISTA
       • CP Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
       • Assim, pela teoria da ubiquidade ou mista: a) Se a conduta ocorre no Brasil, e o resultado na Alemanha, considera-se praticado o crime no Brasil e aplica-se a lei brasileira;   b) Se a conduta ocorre na Alemanha, e o resultado no Brasil, também considera-se  praticado o crime no Brasil e aplica-se a lei brasileira;  c) Se a conduta ocorre na Alemanha, e o destino era o Brasil, igualmente considera-se praticado o crime no Brasil e aplica-se a lei brasileira.
       • Cuidado: se somente o planejamento ou preparação do crime ocorre em território brasileiro, não se aplica a lei brasileira, salvo em se tratando de delito em que a legislação penal brasileira prevê a punição de ato preparatório (ex: associação criminosa – art. 288 CP - Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes).
     • PASSAGEM INOCENTE
       • Um navio privado de bandeira Holandesa sai da Holanda com destino ao Uruguai. Quando a embarcação estava de passagem pelo mar territorial brasileiro, ocorre um homicídio a bordo. Aplica-se a lei brasileira? Resposta: De acordo com o artigo 5º, §2º do CP, aplicar-se-ia a lei penal brasileira: Art.5º CP § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
       • Ocorre que a lei 8.617 traz o chamado direito de passagem inocente (art.3º).  Para queseja reconhecido esse direito, o navio privado deve utilizar o mar territorial brasileiro somente como caminho para seu destino, sem pretensão de atracar no nosso território. Nessa hipótese, ocorrendo crime abordo da embarcação, não se aplicará a lei brasileira, desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou a segurança do Brasil. A passagem deve ser contínua e rápida.
     • CRIMES À DISTÂNCIA
       • O crime percorre o espaço de dois Estados soberanos, por exemplo Brasil e Argentina. • O fato punível envolve dois países soberanos  • Gera um conflito internacional de jurisdição – devemos nos perguntar: qual país aplicará a sua lei? • Solução: art. 6° do CP → teoria da ubiquidade.
     • CRIME EM TRÂNSITO
       • O crime percorre territórios de mais de dois países soberanos. • Gera um conflito internacional de jurisdição • Solução: art. 6° do CP → teoria da ubiquidade.
     • CRIME PLURILOCAL
       • O delito percorre dois ou mais territórios dentro de um mesmo país. • Conflito interno de competência (Qual juízo aplicará a lei?) • Recorremos ao art. 70 do CPP para definir o território competente (regra de distribuição de competência interna).
   • EXTRATERRITORIALIDADE
     • Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
     • INCONDICIONADA
       • Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes:
       • PRESIDENTE BR
         • I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; Fundamento: Princípio da defesa ou real Não caia na pegadinha – o latrocínio contra o Presidente da República enquadra-se no §3°, pois não é crime contra a vida, mas sim contra o patrimônio!
       • PATRIMÔNIO/FÉ PÚBLICA BR
         • b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; Fundamento: Princípio da defesa ou real
       • ADM. PUB.
         • c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; Extraterritorialidade Incondicionada Fundamento: Princípio da defesa ou real
       • GENOCÍDIO BR
         • d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; Fundamento: extraterritorialidade com base no princípio da Justiça Universal.
       • EXCEÇÃO À VEDAÇÃO "BIS IN IDEM"
         • → Observe que os casos do art. 7°, inciso I, são casos de extraterritorialidade incondicionada. A lei brasileira alcançará tais fatos mesmo que já tenha ocorrido condenação ou absolvição no estrangeiro (não obstante, conforme o art. 8º do CP, se o agente tiver cumprido pena no estrangeiro pelo mesmo delito, a pena imposta no Brasil será atenuada, se de natureza diversa; se a pena cumprida for de natureza idêntica, será computada a pena cumprida no estrangeiro: Pena cumprida no estrangeiro: Art. 8º CP - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas).
     • CONDICIONADA
       • Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes:
       • TRATADO/CONVENÇÃO
         • a) que, por tratado ou  onvenção, o Brasil se obrigou a reprimir; Fundamento: Justiça Universal
       • BRASILEIROS
         • b) praticados por brasileiro; Fundamento: Nacionalidade ativa
       • AERONAVE/EMBARCAÇÕES BRASILEIRAS PRIVADAS
         • c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Fundamento: Princípio da representação
       • REQUISITOS
         • Já as hipóteses do inciso II do art. 7° são casos de extraterritorialidade condicionada – a lei brasileira só alcançará os fatos descritos no inciso II do art. 7º do CP depende do preenchimento de todas as condições do §2°:
         • a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
     • HIPERCONDICIONADA
       • Art. 7, § 3º, CP- A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

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