Processo cautelar: disposições gerais - parte 2

Procedimento comum do processo cautelar:

Assim como em qualquer qualquer outro processo, também no cautelar a relação processual inicia-se com a propositura da ação (art. 263), por meio da petição inicial. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita (art. 801), com os seguintes requisitos:

- A autoridade judiciária a que for dirigida;

- O nome, estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

- A lide e seu fundamento; (refere-se a lide principal, a ser deduzida no processo de conhecimento ou de execução. Tem a finalidade de indicar a viabilidade, ainda que num plano hipotético, da ação principal. Só se exige o requisito quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório)

- A exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

- As provas que serão produzidas.

Somam-se a esses requisitos o valor da causa (art. 259), o requerimento de citação do réu, os documentos indispensáveis a propositura da ação (art. 283) e o requerimento liminar.

Estando em ordem a petição inicial, o requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar (típico ou atípico), para no prazo de 05 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

Havendo o pedido liminar, cabe ao juiz apreciá-lo antes de determinar a citação do requerido (o art. 804 possibilita ao juiz conceder liminarmente, ou após justificação prévia, a medida cautelar sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torna-la ineficaz.

Concedida ou não a liminar o réu será citado, na forma e para fins do art. 802. O prazo para apresentação de defesa conta-se da juntada aos autos do mandado de citação. Além de contestar, pode o réu excepcionar o juízo. Quanto a reconvenção, é incabível, visto que o processo cautelar não admite discussão sobre o mérito.

Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos, pelo requerido, como verdadeiros os fatos alegados pelo requerente, hipótese em que a lide será julgada antecipadamente (que também ocorrerá caso não seja necessária a produção de provas em audiência).

Sentença e coisa julgada no processo cautelar

A sentença cautelar é espécie do gênero sentença. Seja terminativa ou definitiva, desafia recurso de apelação, cujo efeito é meramente devolutivo (art. 520, IV).

A coisa material incide sobre o direito material acertado no processo. Como no processo cautelar, o mérito se restringe ao fumus boni iuris e ao periculum in mora; não tendo a sentença efeito declaratório, condenatório ou constitutivo de direito, não se pode falar em coisa julgada material, mas apenas formal. Exatamente porque não há discussão sobre o mérito, porque não se declaram direitos, o que for decidido no processo cautelar não terá nenhum reflexo sobre a ação principal.

Possibilidade de modificação e revogação da medida cautelar

As medidas cautelares conservam a sua eficácia enquanto forem úteis ao processo principal, “mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas” (art. 807).

O deferimento da medida tem como pressuposto o preenchimento dos requisitos fumus boni iuris e do periculum in mora, verificados com base numa cognição sumária e provisória. Alterado um desses pressupostos, a medida pode ser revogada.

A modificação do provimento cautelar consiste em substituí-lo por outro que seja menos gravoso para o requerido, porém adequado para evitar a lesão ou repará-la integralmente (art. 805).

Causas de cessação da eficácia da medida cautelar

As causas dividem-se em naturais e anômalas:

A cessação normal ocorre quando a medida cautelar exaure sua finalidade. Em geral, a medida cautelar conserva sua eficácia enquanto for útil, ou seja, até a completa realização do direito.

A cessação anômala da eficácia das medidas cautelares são as seguintes: a revogação (art. 807), a modificação (art. 807), o não ajuizamento da ação principal no prazo de 30 (trinta) dias (art. 808, I) e a não execução da medida cautelar dentro de 30 (trinta) dias do deferimento (art. 808, II) e a extinção do processo principal (art. 808, III).

O não ajuizamento da ação principal no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida, também faz cessar a eficácia da medida cautelar.

A inobservância do prazo de trinta dias para execução da medida, a contar do deferimento, é interpretada como renuncia tácita da parte a medida cautelar, daí constituir causa de cessação de sua eficácia (art. 808, II).

A extinção do processo cautelar dá-se por sentença, que decide ou não o mérito da cautelar. E o mérito da cautelar, de acordo com o autor, constitui-se do fumus boni iuris e do periculum in mora.

 

 

Características do Processo Cautelar

Autonomia

O Processo Cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a ação cautelatória. O Código de Processo Civil coloca o processo cautelar no mesmo plano dos processos de conhecimento e execução, cada qual buscando obter uma finalidade distinta. Não se nega que o processo cautelar pressupõe sempre a existência de um processo principal, já que a sua finalidade é resguardar uma pretensão que está ou será posta em juízo. Mas sua finalidade e seu procedimento são autônomos.

A acessoriedade da cautelar não lhe retira a autonomia, pois a pretensão nela veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza de um direito, ou à satisfação desse direito.

Instrumentalidade

O processo, seja qual for a sua natureza, não é um fim em si mesmo, mas o meio pelo qual se procura obter a tutela e um pretensão. O processo cautelar é o meio pelo qual se procura resguardar o bom resultado do processo final, que, por sua vez, é o meio para se obter a tutela a uma pretensão

Urgência

A tutela cautelar é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais inclui-se também a tutela antecipatória. Só há falar-se em cautelar quando houver uma situação de perigo, ameaçando a pretensão. A existência do periculum in mora é condição indispensável para a concessão da tutela cautelar.

Sumariedade da Cognição

Usando critérios propostos por Kazuo Watanabe, pode-se considerar a cognição, nos planos horizontal e vertical.

No plano horizontal, considera-se a extensão e a amplitude das matérias que podem ser alegadas, e que serão objeto de apreciação pelo juiz. Será plena a cognição quando não houver limites quanto àquilo que possa ser trazido ao conhecimento e apreciação do juiz; serão limitadas, ou parcial, a cognição quando o objeto do conhecimento for restrito a determinadas matérias.

No plano vertical, a cognição leva em consideração o grau de profundidade com que o juiz apreciará as matérias que lhe são submetidas. Se o juiz deve apreciar apenas superficialmente aquilo que lhe é submetido, contentando-se com um menor grau de certeza para decidir, a cognição será superficial; se não há limite quanto à profundidade das perquirições do juiz, na busca do maior grau de certeza do direito, a cognição é exauriente.

Uma das características fundamentais do processo cautelar é a sumariedade da cognição, no plano vertical. A urgência da tutela cautelar não se compatibiliza com a cognição exauriente, que reclama a possibilidade de se esgotarem os meios de prova, pelas partes. O juiz deve contentar-se, no processo cautelar, com a aparência do direito invocado, o fumus boni juris.

Provisoriedade

A finalidade da ação cautelar, de resguardar e proteger a pretensão veiculada em outra ação, não é compatível com a definitividade própria das ações de conhecimento e execução.

O provimento cautelar será substituído, com a concessão da tutela definitiva à pretensão, obtida com a prolação de sentença de mérito, no processo de conhecimento, ou a satisfação definitiva do credor, no processo de execução. Assim, o provimento cautelar será destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, até que o processo final chegue à conclusão. É importante lembrar que, nas ações cautelares, a cognição sumária e o provimento é sempre provisório. Porém, nem toda decisão provisória, com cognição sumária, tem natureza cautelar.

Revogabilidade

O art. 807, do Código de Processo Civil, estabelece que as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

Lopes da Costa já observava que o caráter rebus sic stantibus é inerente às medidas cautelares, que persistirão apenas enquanto perdurarem as condições que ensejaram a sua concessão. A modificação e a revogação das medidas cautelares já concedidas ficam condicionadas, porém, à alteração do estado de coisas que propiciou o seu deferimento.

Inexistência de coisa julgada material

A provisoriedade típica das ações cautelares é incompatível com a produção de coisa julgada material.

A cognição superficial também não se coaduna com a estabilidade peculiar à coisa julgada material, pois o juiz limita-se a reconhecer a plausibilidade do direito invocado, e a existência ou não de uma situação de perigo. O juiz não declara ou reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo, determinando as providências necessárias para afastá-lo.

Fungibilidade

Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda à quela medida que foi postulada.

O legislador, no art. 920, do Código de Processo Civil, permitiu que o juiz conhecesse de uma ação possessória pela outra, sem com isso proferir sentença extra petita.

A fungibilidade mitiga os rigores da adstrição do juiz ao pedido. No caso das ações cautelares, o juiz pode valer-se da fungibilidade para conceder ao autor a medida que lhe parecer mais adequada, ainda que não corresponda àquela que foi pedida.

Justifica-se a aplicação da fungibilidade pelo fato de não estar em discussão, no processo cautelar, o direito material das partes, mas a eficácia do processo, que é o instrumento da jurisdição. O processo cautelar é um dos meios de garantir a eficácia do processo. Sem ele, toda a função jurisdicional estaria ameaçada. Daí atribuir-se ao juiz a possibilidade de determinar a medida que lhe pareça mais adequada, para resguardar a efetividade do processo.

A invocação da fungibilidade e do poder geral de cautela não pode ser empregada com o fim de burlar as exigências legais, para as medidas cautelares nominadas, cujos requisitos foram previstos pelo legislador. Assim, o juiz só deve admitir a fungibilidade entre uma medida cautelar nominada e uma inominada se verificar que ela não resultará em burla às exigências e requisitos previstos pelo legislador para a concessão daquelas.

Poder Geral de Cautela do Juiz

O Código de Processo Civil de 1973 cuidou do poder geral de cautela do juiz no art. 798: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

A redação desse dispositivo não deixa dúvidas quanto ao caráter meramente exemplificativo das ações cautelares nominadas, enumeradas pelo legislador. A porte pode solicitar ao juiz qualquer providência assecurativa e acautelória, ainda que essa providência não tenha sido prevista. Há, portanto, a possibilidade de concessão de providências cautelares nominadas e inominadas.

O poder geral de cautela visa suprir as lacunas, oriundas da impossibilidade de prever todas as situações concretas que ensejariam a proteção cautelar.

O poder geral de cautela do juiz e a fungibilidade das ações cautelares demonstram uma preocupação do legislador em mitigar os rigores processuais, para, com isso, não prejudicar, de forma direta, a efetividade do processo, e, de forma indireta, o direito das partes, para o qual o processo serve de instrumento.

Direito Substancial de Cautela

A autonomia adquirida pelo processo cautelar e o poder geral de cautela atribuído ao juiz têm levantado a indagação sobre a existência de um direito substancial de cautela. Ou seja, sobre a existência de um direito material à proteção, quando houver uma situação de ameaça ou risco.

A questão divide os doutrinadores. Os que negam o direito substancial de cautela fundam-se na existência de obrigação correlata para o devedor. Assim, considerada a existência de um direito substancial de cautela para alguém, haveria de constatar-se, por outro lado, a existência de um dever ou obrigação substancial de cautela para outrem. O que justifica a concessão da medida cautelar não pé o direito material de proteção, mas o risco processual de ineficácia do provimento final, em razão do decurso do tempo.

Para os que admitem a existência do direito material à segurança, a aparência de um direito (fumus boni juris) e o risco de ineficácia do provimento final (periculum in mora) geram uma pretensão à segurança. Ao conceder a medida cautelar, o juiz não reconhece o direito material da parte, postulado em juízo, mas reconhece o direito material de que aquela aparência de direito seja protegida de eventuais ameaças, até o julgamento final da ação principal.

Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória

As tutelas urgentes, em que há cognição sumária, não se esgotam nas cautelares.

Antes de entrar em vigor a Lei n. 8952/94, que deu nova redação ao art. 273do Código de Processo Civil, estendendo a possibilidade de concessão de tutela antecipada a, em tese, todo e qualquer processo de conhecimento, desde que preenchidos os requisitos mencionados naquele dispositivo, vinha-se empregando, mutias vezes inadequadamente, a tutela cautelar como instrumento destinado à satisfação antecipada da pretensão.

A tutela cautelar não concede, antecipadamente, aquilo que foi pedido, mas busca resguardar e proteger a futura eficácia do provimento final. Um exemplo da diferença entre as tutelas cautelar e antecipada pode ser obtido pensando-se em uma ação com pedido de cobrança, ajuizada pelo credor.

A concessão de tutela antecipada, nessa ação de cobrança, anteciparia os efeitos da sentença de mérito, permitindo que o credor, antes da sentença, possa já satisfazer-se, executando o devedor. Como a tutela antecipada resulta ainda de cognição superficial, e, portanto, provisória, a execução será também provisória. Mas já será execução.

Afinal, um dos efeitos da sentença condenatória é permitir que se inicie a execução, ante a sua eficácia como título executivo judicial. A tutela antecipada, ao açodar os efeitos da tutela de mérito, antecipa a possibilidade de dar-se início à execução, embora ainda provisória.

Já a tutela cautelar não atende, antecipadamente, a pretensão do credor, mas resguarda essa pretensão de um perigo ou ameaça a que ela esteja sujeita. Ao conceder um arresto cautelar, o juiz não antecipa seus efeitos da sentença, nem permite que o credor já execute o seu crédito. Mas afasta o perigo de o devedor dilapidar seu patrimônio, tornando-se insolvente. Com isso, ao ser acolhida a pretensão do credor, na futura sentença, e quando for dado início à execução, o credor encontrará bens suficientes que lhe garantam o crédito. Sem a tutela cautelar, haveria o risco de o credor vencer, no processo de conhecimento, mas o provimento resultar ineficaz, porque o devedor privou-se de tudo o que possuía.

Não basta qualificar a tutela cautelar de preventiva, para distingui-la da antecipatória. Com efeito, uma das hipóteses em que caberá a antecipação da tutela é a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (CPC, art. 273, I), situação semelhante à exigida para a concessão da tutela cautelar (CPC, art. 798). A diferença está na forma pela qual a tutela antecipada e a cautelar afasta o periculum in mora: na primeira, já realizando antecipadamente a pretensão daquele que se alega titular de um direito; na segunda, determinando medidas de proteção e resguardo que garantam a eficácia do futuro provimento.

O mérito nas ações cautelares

O processo cautelar, como todo processo, encerra-se com a prolação de uma sentença pelo juiz. Essa sentença pode ter caráter meramente terminativo, resultando na extinção do processo sem julgamento do mérito. É o que ocorre quando não estão presentes as condições gerais da ação cautelar, que são idênticas às da ação de conhecimento e da ação executiva: a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Ou, ainda, quando não obedecidos os pressupostos genéricos para o desenvolvimento válido e regular do processo.

Quando preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais, o juiz proferirá, nas ações cautelares, uma sentença de mérito. O mérito cautelar não se confunde, porém, com o mérito da ação principal.

Ao apreciar o mérito, o juiz não se pronuncia sobre a existência e a certeza do direito alegados, mas limita-se a verificar a existência dos pressupostos necessários para a concessão da tutela protetiva: o fumus boni juris e o periculum in mora, sendo o primeiro, a possibilidade de existência do direito invocado, e o último, a probabilidade de haver dano para uma das partes, até o julgamento final da futura ou atual ação principal.

Embora próximas quanto aos requisitos para a sua concessão, as duas formas de tutela são sempre muito distintas quanto ao seu objeto, já que a cautelar nunca terá função satisfativa, e, portanto, nunca será uma tutela de mérito, ao contrário do que ocorre na tutela antecipatória.

Tutela Cautelar e Liminares

A liminar consiste na obtenção prévia e antecipada daquilo que só se obteria ao final, quando da prolação de sentença. Ao deferir uma liminar em uma ação cautelar, o juiz não está realizando antecipadamente o direito do autor, mas antecipando a tomada de medidas protetivas e assecuratórias desse direito. A sentença cautelar não é satisfativa do direito do autor. Assim, a liminar na ação cautelar, que antecipa os efeitos dessa sentença, também não tem natureza satisfativa, e, portanto, não pode ser qualificada de tutela antecipatória.

Há liminares, porém, que não têm natureza cautelar, mas de verdadeira tutela antecipatória. É o que ocorre com as liminares nas ações possessórias de força nova, e nas ações de alimentos de rito especial, com as quais já estão sendo antecipados os efeitos da sentença, realizando desde logo o direito do qual o autor se entende titular. A liminar nas ações possessórias não tem por finalidade precípua assegurar e proteger, mas satisfazer antecipadamente a pretensão do autor, antecipando os efeitos da futura sentença.

Nas ações cautelares, a liminar terá sempre natureza cautelar. No entanto, não há como confundir a liminar com a própria cautelar, pois a liminar antecipa os efeitos da sentença cautelar.

Procedimento Cautelar

Cautelares Preparatórias e Incidentais

Já ficou demonstrado que as ações cautelares não podem ter, entre suas finalidades, a satisfação da pretensão do autor. Não há como falar-se, portanto, em cautelar satisfativa, já que toda cautelar é instrumental de um outro processo.

Tanto a cautelar preparatória quanto a incidental mantêm a autonomia em relação à principal e são dotadas de processo e procedimento próprios. No entanto, a autonomia é relativa, porque a cautelar é dependente do processo principal. A relação entre o processo cautelar e os processos de conhecimento e execução é de acessoriedade. Isso significa que a extinção da cautelar não repercutirá na ação principal, que poderá ter seguimento regular. Já a extinção do processo principal implicará extinção da cautelar, que dele é dependente.

Competência

A ação cautelar incidental será ajuizada perante o juiz da causa. Trata-se de regra de competência funcional, e, portanto, absoluta. A relação de acessoriedade que o processo cautelar mantém com o principal obriga que assim seja. A distribuição da ação cautelar é feita por dependência.

Quando a ação cautelar for preparatória, ela deverá ser ajuizada perante o juiz competente para conhecer da ação principal. Por isso, a petição inicial já deve indiciar qual a ação principal a ser proposta. Com o emprego das regras gerais de competência, será possível elucidar qual o foro competente para conhecer a ação principal, identificando-se dessa maneira, o foro competente para ação cautelar.

Havendo mais de um juízo competente para ação principal, a cautelar deverá ser distribuída para um deles, prevenindo-se, com isso, a competência para o ajuizamento da ação principal, que será distribuída por dependência àquele juízo em que tramitar a cautelar.

Quando a ação cautelar preparatória for aforada em juízo absolutamente incompetente para conhecer a ação principal, o juiz deverá, de ofício, dar-se por incompetente, determinando a remessa dos autos ao juízo competente. A incompetência relativa do juízo deverá ser arguida pelo réu, em exceção de incompetência.

As regras de competência de ação cautelar cedem passo em situações de urgência extrema. O juiz, ainda que absolutamente incompetente, não poderá deixar de apreciar liminar, se não houver tempo hábil para a remessa dos autos ao juízo competente. Em casos assim, o juiz deverá tomar as medidas acautelatórias necessárias para resguardar o direito da parte, e, só depois, declinar da competência, remetendo os autos ao juízo competente.

Petição Inicial

O art. 801 do Código de Processo Civil enumera os requisitos da petição inicial na ação cautelar.

O autor deverá indicar a autoridade judiciária a quer for dirigida a petição, observando as regras de competência para a propositura das ações cautelares. Também deverão ser indicados os nomes, a qualificação e a residência das partes. Aplicam-se às partes, no processo cautelar, as mesmas regras sobre a capacidade e representação que são aplicáveis em outros tipos de processo.

A petição inicial também deverá fazer uma exposição sumária do direito ameaçado e do receio de lesão. Ao fazê-lo, o autor também apontará qual a natureza e o conteúdo da providência pretendida. Esses requisitos correspondem à indicação do pedido cautelar e dos fatos e fundamentos jurídicos desse pedido. Nada impede a cumulação de pedidos cautelares, desde que obedecidas as determinações do art. 292, do Código de Processo Civil.

A petição inicial deverá apontar ao juiz qual o periculum in mora e qual o direito, sob perigo, cuja existência seja plausível. Também serão indicadas, na incial, as provas a serem produzidas.

O autor deve atribuir valor à causa, em obediência ao art. 258 do Código de Processo Civil, que dispõe ser necessária tal atribuição a toda causa, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato. O valor da causa na ação cautelar nem sempre corresponderá ao valor da causa na ação principal, mas ao benefício patrimonial visado pelo autor, com a obtenção da segurança pretendida.

Por fim, a petição inicial poderá conter o pedido de liminar, quando o autor assim desejar.

Liminar

A liminar é um adiantamento da providência cautelar, que só seria obtida com a sentença no processo cautelar. Preenchidos os requisitos para a concessão da liminar, o juiz deverá deferir a medida, sem fazer juízo de conveniência e oportunidade.

A liminar poderá ser deferida sem ouvir o réu, em circunstâncias excepcionais quando o juiz verificar que ele, sendo citado, poderá tornar ineficaz a medida.

O art. 807 do CPC autoriza a revogação e a modificação, a qualquer tempo, das liminares. A revogabilidade e a provisoriedade são características das medidas cautelares e das liminares, que devem perdurar apenas enquanto mantiver-se a situação de perigo que motivou a concessão.

Deferida a liminar, o juiz determinará a expedição de mandado de cumprimento. Não há necessidade de promover-se execução para o cumprimento da liminar.

Eficácia da Medida Cautelar

A medida cautelar pode ser concedida liminarmente ou apenas na sentença. Sempre que houver concessão da medida cautelar, algumas providências hão de ser tomadas pela parte interessada para que a medida não perca a sua eficácia.

A primeira dessas providências é executar a medida cautelar em trinta dias. A execução da medida cautelar é feita, em regra, por mandado a ser cumprido por oficial de justiça. No entanto, se a parte requereu a medida deve tomar certas providências, necessárias para o cumprimento oportuno do mandado.

Efetivada a medida, a parte terá trinta dias para a propositura da ação principal.

Se a medida cautelar não acarreta nenhuma ofensa à esfera jurídica da parte contrária, não haverá necessidade de obedecer-se ao prazo de trinta dias. É o que ocorre, por exemplo, na produção antecipada de provas.

Tomadas essas providências – execução da medida em trinta dias e propositura da ação principal, após efetivada a medida, também em trinta dias- a medida cautelar conservará sua eficácia, mantidas as circunstâncias que ensejaram a sua concessão, enquanto pender o processo principal. Do contrário, a medida cautelar perderá sua eficácia.

Citação e Contestação

Nas ações cautelares, o réu será citado para contestar no prazo de cinco dias, indicando as provas que pretende produzir. O prazo de cinco dias correrá da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

A resposta do réu será tempestiva se feita cinco dias depois do que ocorrer por último: a juntada aos autos do mandado de citação ou a execução da liminar.

A sentença proferida na ação cautelar não faz coisa julgada material, em virtude do caráter meramente instrumental e acessório da cautela. O resultado da cautelar também não influi no resultado da ação principal. Assim, ainda que improcedente o pedido da cautelar, não haverá óbice a que a parte intente a ação principal, cujo resultado não será afetado pelo desfecho da ação cautelar.

Responsabilidade Civil do Requerente

A responsabilidade civil decorrente da execução da medida cautelar é objetiva. Portanto, o autor responde pelos danos que causar ao réu, em razão da execução da medida, sem que seja necessário demonstrar que ele tenha agido com culpa ou dolo. Para tanto, é necessário que a sentença no processo principal tenha sido desfavorável ao autor, ou que tenha cessado a eficácia da medida cautelar, ou que o juiz tenha acolhido a alegação de prescrição ou decadência do direito do autor, no procedimento cautelar.

Sob duas formas distintas, realiza o Estado a jurisdição:

a) Pela “cognição”, que define a vontade concreta da lei diante da situação litigiosa; e

b) Pela execução, que torna efetiva (real) essa mesma vontade.

Em tese, conhecer e executar deveriam exaurir toda a missão atribuída ao processo. Contudo, qualquer que seja a prestação a cargo da jurisdição, o provimento definitivo não pode ser ministrado instantaneamente. A composição do conflito de interesses, através do processo, só é atingida mediante sequência de vários atos essenciais que sejam a plena defesa dos interesses antagônicos das partes e propiciam ao julgador a formação do convencimento acerca da melhor solução da lide.

Entre a interposição da demanda e a providência satisfativa do direito de ação medeia necessariamente certo espaço de tempo, podendo ser maior ou menos, de acordo com a natureza do procedimento e a complexidade do caso concreto.

Processo principal e processo cautelar

Se os órgãos jurisdicionais não contestassem com um meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o estágio ultimo da prestação jurisdicional, esta correria o risco de cair no vazio, ou de transformar-se em provimento inútil e inócuo.

Surge o processo cautelar como nova face da jurisdição, contendo “a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução” e tendo por elemento especifico a “prevenção”.

Enquanto o processo principal busca a composição da lide, o processo cautelar contenta-se em outorgar situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes.

Ambos os processos giram em torno da lide, mas enquanto a lide e sua composição apresentam-se como objeto máximo do processo principal, o mesmo não se dá com o processo cautelar. A atividade jurisdicional cautelar dirige-se a segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e execução, concorrendo para o atingimento do escopo geral da jurisdição.

A ação cautelar

Processo e ação são ideias ligadas em forma circular em torno de um núcleo, que é a jurisdição.

Processo é o método de atuar a jurisdição e ação é o direito da parte de fazer atuar o processo.

A tutela cautelar é parte integrante da jurisdição, já que sem ela fracassaria em grande parte a missão de pacificar os litígios.

Logo, se existe um processo cautelar, como forma de exercício da jurisdição, existe, também, uma ação cautelar, no sentido processual da expressão, ou seja, no sentido de direito subjetivo a tutela jurisdicional do lato sensu; só que a tutela cautelar, diversamente da tutela de mérito, não é definitiva, mas provisória e subsidiária.

Medidas cautelares

A relação processual envolve elementos subjetivos e objetivos, todos importantes para a consecução final da meta do processo: a justa composição da lide.

São elementos “subjetivos”, além do juiz, que representa o poder estatal, as partes envolvidas na lide; e são elementos “objetivos”, ora as provas (processo de conhecimento), ora os bens (processo de execução).

Todos esses elementos podem, na duração ou demora do processo principal, enfrentar a situação de risco de dano, por conduta de um dos litigantes ou por evento ocasional. Para proteção provisória de todos eles, tem cabimento a atuação da função cautelar.

Mas, essa função não consiste em antecipar solução da lide para satisfazer prematuramente o direito material subjetivo em disputa no processo principal. O que se obtém no processo cautelar, e por meio de uma medida cautelar, é apenas a prevenção contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito.

Visto o problema, podemos definir a medida cautelar como a providencia concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal. Isto é, durante todo o tempo necessário para a definição do direito no processo de conhecimento ou para a realização coativa do direito do credor sobre o patrimônio do devedor, no processo de execução.

Peculiaridades da atividade cautelar- Instrumentalidade

As medidas cautelares não têm um fim em si mesmas, já que toda sua eficácia opera em relação a outras providencias que hão de advir em outro processo.

Nesse sentido, dispõe o art. 798 que “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”.

Não se trata, porém, de antecipar o resultado do processo principal, porque os objetivos do processo cautelar são diversos daqueles procurados por este.

Assim, o principal tem por escopo a definitiva composição da lide, enquanto o cautelar apenas visa afastar a situação de perigo para garantir o bom resultado daquela mesma composição da lide.

Na verdade, o processo principal busca tutelar o direito, no mais amplo sentido, cabendo ao processo cautelar a missão de tutelar o processo, de modo a garantir que seu resultado seja eficaz, útil e operante.

Provisoriedade

Toda medida cautelar é caracterizada pela provisoriedade, no sentido de que a situação preservada ou constituída mediante o provimento cautelar não se reveste de caráter definitivo e, ao contrario, se destina a durar por um espaço de tempo delimitado. De tal sorte, a medida cautelar já surge com a previsão de seu fim.

Significa essa provisoriedade, que as medidas cautelares têm duração temporal limitada àquele período de tempo que devera transcorrer entre sua decretação e a superveniência do provimento principal ou definitivo. Por sua natureza, estão destinadas a ser absorvidas ou substituídas pela solução definitiva do mérito.

Nem toda medida provisória é, contudo, medida cautelar. Casos típicos de medida provisória não cautelar são as liminares que se admitem em certos procedimentos especiais de mérito, como os interditos possessórios e os mandados de segurança.

Essas liminares, ao contrario da providencia propriamente cautelar, já se apresentam como “entrega provisória e antecipada do pedido”, já são “decisão satisfativa do direito, embora precária”. Destinam-se a transformar em definitivas com a sentença final.

Revogabilidade

A sentença proferida em processo cautelar não faz coisa julgada matéria, que é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença de mérito não mais sujeita a recurso (art. 467).

É característica da medida cautelar como provimento emergencial de segurança, a possibilidade de sua substituição (art. 805), modificação ou revogação, a qualquer tempo (art. 807).

E, além do mais, é inadmissível falar em decisão de mérito nas ações cautelares, porque não versam elas sobre a lide.

Decorrem, outrossim, a mutabilidade e a revogabilidade da medida cautelar e de sua própria natureza e objetivos. Se desaparece a situação fática que levou o órgão jurisdicional a acautelar o interesse da parte, cessa a razão de ser da precaução.

Autonomia

Sem embargo do caráter instrumental, pois o processo cautelar serve à realização pratica de outro processo- e de sua reconhecida acessoriedade pois sempre depende da existência ou probabilidade de um processo principal (art. 796), é inegável a autonomia técnica do processo cautelar.

Essa autonomia decorre dos fins próprios perseguidos pelo processo cautelar que são realizados independentemente da procedência ou não do processo principal.

Inegável perante a mais atualizada doutrina, que a jurisdição compreende três espécies distintas de atividade, a cognição, a execução e a cautela, de modo que o “processo cautelar se introduz assim qual tertium genus de processo contencioso, ao lado do processo de cognição e de execução”.

De tal arte, o pressuposto da autonomia do processo cautelar encontra-se na diversidade de sua função diante das demais atividades jurisdicionais.

Pode-se, assim, entrever no processo cautelar frente ao processo definitivo, a mesma autonomia que se divisa no confronto entre um processo de execução de sentença e o prévio processo de conhecimento.

Classificação das medidas cautelares

Há varias classificações das medidas cautelares na doutrina, conforme o ponto de vista particular de cada autor.

Reputamos mais interessante, por seu caráter pratico e objetivo a de Ramiro Podetti, que leva em conta não puramente o caráter finalístico da medida, mas faz uma conjugação entre a finalidade e o objeto sobre que deva incidir o provimento.

Assim, podem-se encontrar três espécies de medidas cautelares:

a) Medidas para assegurar bens, compreendendo as que visam a garantir uma futura execução forçada e as que apenas procuram manter um estado de coisa.

b) Medidas para assegurar pessoas, compreendendo providencias relativas à guarda provisória de pessoas e as destinadas a satisfazer com suas necessidades urgentes.

c) Medidas para assegurar provas, compreendendo antecipação de coleta de elementos de convicção a serem utilizadas na futura instrução do processo principal.

Classificação do direito positivo

Nosso código admite qualquer das classificações usuais. Existem, em seu bojo, porém, claramente reveladas duas importantes classificações: 1. A primeira divide as ações cautelares em:

a) Medidas cautelares típicas ou nominadas: são as ações cautelares reguladas sob a denominação de “procedimentos cautelares específicos”

b) Medidas cautelares atípicas ou inominadas, compreendendo o poder geral de cautela admitido pelo art. 798.

2. A segunda classificação legal divide as medidas cautelares, conforme o momento em que são deferidas (art. 796) em:

a) Medidas preparatórias: conforme a nomenclatura do art. 800, são as que antecedem a propositura da ação principal. Melhor seria qualifica-las de antecedentes ou precedentes, porque a expressão “preparatória” não se harmoniza bem com o conceito na atividade cautelar. A cautela, em essência, não se destina a preparar o processo principal (mas assegurar sua eficácia e utilidade) e as medidas realmente preparatórias não são medidas de segurança, mas sim requisitos ou condições da ação principal, como ocorre com o “deposito preparatório de ação”, que o novo Código, alias, excluiu do elenco das ações cautelares.

b) Medidas incidentes: são as que surgem no curso do processo principal, como incidentes dele.

Outro aspecto relevante para a classificação das medidas cautelares em nosso atual direito positivo, reside no fato de ter o Código arrolado dentro dos limites do Livro III medidas que, realmente, não participam da natureza especifica do processo cautelar.

À luz de nosso direito positivo e seguindo a orientação pratica de Ramiro Podetti, podemos, finalmente, classificar as medidas cautelares codificadas segundo o seguinte esquema:

1. Poder geral de cautela- medidas inominadas

2. Medidas especificas- medidas nominadas, subdivididas em:

a) Medidas sobre bens;

b) Medidas sobre provas;

c) Medidas sobre pessoas;

d) Medidas conservativas e outras não cautelares, e apenas submetidas ao procedimento cautelar.

 

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