CONTROLE DIFUSO

CONTROLE DIFUSO

1. 1. DISP GERAIS

   •  O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de se admitir o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa.
   • I. QQ JUÍZO ou TRIBUN
     • PODE DE OFÍCIO
       • O controle de constitucionalidade difuso baseia-se no reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo por qualquer componente do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, em face de um caso concreto submetido a sua apreciação. [...] Dessa forma, o juiz ou tribunal, de oficio, independentemente de provocação, poderá declarar a inconstitucionalidade da lei, afastando a sua aplicação ao caso concreto, já que esses têm por poder-dever a defesa da Constituição. [...] Note-se que a declaração da inconstitucionalidade no caso concreto não está dependente do requerimento das partes ou do representante do Ministério Público. Ainda que estes não suscitem o incidente de inconstitucionalidade, o magistrado poderá, de ofício, afastar a aplicação da lei ao processo, por entendê-la inconstitucional.
   • II. INCIDENTAL
     • CAUSA PEDIR / QUEST PREJUD
       • QUESTÃO PRÉVIA FAZ PARTE DO FUNDAMENTO NÃO DO PEDIDO.
   • III. MARBURY v. MADISON, 1804
   • IV. NASCEU COM A CONST 1891
     • A Constituição de 1934: (a) continuou prevendo o controle difuso de constitucionalidade,  (b) conferiu competência ao Senado Federal para suspender, em caráter geral (efeitos "erga omnes"), a execução da norma declarada inconstitucional pelo STF.   c) criou a cláusula de reserva de plenário nos tribunais:  d) criou da chamada representação interventiva (atualmente chamada ação direta de inconstitucionalidade interventiva), de iniciativa do Procurador-Geral da República e sujeita à competência do STF.
   • V. JURIS
     • O controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal deve ser feito por ADPF, de competência do STF. (Art. 102, § 1.º, CF) (Lei 9882) Os TJs terão competência para o controle abstrato apenas de normas tidas como inconstitucionais em face das suas constituições estaduais. Vejam estas 3 decisões do STF: 1 - É pacífica a jurisprudência do STF, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da CF. [ADI 347, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 20-10-2006, P, DJ de 20-9-2006.] 2 - Tribunais de justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da CF, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados. [RE 650.898, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, j. 1º-2-2017, P, DJE de 24-8-2017, Tema 484.] 3 - Em se tratando de lei municipal, o controle de constitucionalidade se faz pelo sistema difuso e não concentrado , ou seja, apenas no julgamento de casos concretos, com eficácia inter partes, e não erga omnes, quando confrontado o ato normativo local com a CF.  O controle de constitucionalidade concentrado, nesse caso, somente será possível, em face da Constituição dos Estados, se ocorrente a hipótese prevista no § 2º do art. 125 da CF.[ADI 209, rel. min. Sydney Sanches, j. 20-5-1998, P, DJ de 11-9-1998.]Por fim, é bom lembrar que como qualquer órgão judicial, os TJs podem exercer o controle difuso ou concreto de constitucionalidade. Os juízes e os tribunais estaduais podem exercer, simultaneamente, tanto a jurisdição constitucional federal (em defesa da Constituição Federal) como a jurisdição constitucional estadual (em defesa da própria Constituição do Estado correspondente).

2. 2. LEGITIMIDADE

   • O controle difuso de constitucionalidade é aquele realizado por qualquer juiz ou tribunal no julgamento de um caso concreto e pode ser exercido a requerimento do autor, do réu, do Ministério Público e, inclusive, de ofício pelo Juiz. 
   • I. PARTES / TERC INTERV
   • III. JUIZ
     • DE OFÍCIO
   • II. MINISTÉRIO PUB
     • PARTE ou CUST LEGIS

3. 3. FULL BENCH

   • - Súmula Vinculante 10 Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. - Há precedente do STF entendendo que as Turmas do STF não se submetem à cláusula de serva de plenário, já que a guarda da Constituição faz parte dos objetivos institucionais do órgão. Nesse sentido: O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF. [RE 361.829 ED, rel. min. Ellen Gracie, j. 2‑3‑2010, 2ª T, DJE de 19‑3‑2010.]
   • I. MAIOR ABST
     • Câmara ou Turma de tribunal não podem declarar a inconstitucionalidade de lei sem observar a cláusula de reserva de plenário, mas podem afastar-lhe a incidência quando do julgamento do caso concreto em sede de controle difuso, desde que o façam de modo concretamente fundamentado. ERRADA! Súmula Vinculante n° 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. 
     • PLENÁRIO ou ÓRGÃO ESP
       • A reserva de Plenário deve ser observada tanto no controle difuso concreto quanto no concentrado abstrato.
   • II. CISÃO FUNC COMPET
     • PLENO ou ÓRGÃO ESP
       • CF 97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. - O órgão especial ou tribunal pleno apenas irá julgar a inconstitucionalidade ou constitucionalidade, depois devolve pro órgão fracionário.ÒRGÃO FRÁCIONÁRIO DO STJ TB NÃO PODE RECONHECER A INCONSTITUCIONALIDADE!
     • TURMA/CÂMARA
   • III. DISPENSADO
     • A cláusula de reserva de plenário também é dispensada em caso de concessões de pedidos LIMINARES!
     • b. PRONÚNCIA DE CONSTITUCIONALIDADE
     • c. PRÓPRIO TRIBUNAL (TJ) ou PLENÁRIO STF
       • JÁ HOUVER PRONUNCIAMENTO
         • Equivale à própria declaração de inconstitucionalidade a decisão de Tribunal, que, sem proclamá-la, explícita e formalmente, deixa de aplicar determinado ato estatal subjacente à controvérsia jurídica, para resolvê-la sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto constitucional. 
     • d. NORMAS PRÉ-CF/88
       • REVOGAÇÃO
     • e. JUÍZO 1º GRAU
       • E TURMA RECURSAL JUIZADO ESP
         • JEC CÍVEL OU CRIMINAL .
     • a. ATOS EFEITOS CONCRETOS
       • Não viola o art. 97 da CF/88 nem a SV 10 a decisão de órgão fracionário do Tribunal que declara inconstitucional decreto legislativo que se refira a uma situação individual e concreta. Isso porque o que se sujeita ao princípio da reserva de plenário é a lei ou o ato normativo. Se o decreto legislativo tinha um destinatário específico e referia-se a uma dada situação individual e concreta, exaurindo-se no momento de sua promulgação, ele não pode ser considerado como ato normativo, mas sim como ato de efeitos concretos. STF. 2ª Turma. Rcl 18165 AgR/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/10/2016 (Info 844).
     • f.JULGAR TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME
       • O julgador define que a técnica é constitucional. Um órgão fracionário com base na técnica da interpretação conforme pode definir que determinada lei é constitucional.
   • IV. OUTROS
     • De acordo com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o art. 52, X, da CF/88 sofreu mutação constitucional, de modo que o papel do Senado no controle de constitucionalidade é o de simplesmente, mediante publicação, divulgar a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em sede de controle difuso.  O encaminhamento de recurso extraordinário ao Plenário do STF é procedimento que depende da apreciação, pela Turma, da existência das hipóteses regimentais previstas e não, simplesmente, de requerimento da parte.  O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal.
     • NÃO OBSERVÂNCIA CAUSA DE NULIDADE ABS
     • ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS TEM QUE OBSERVAR A CLAUSULA DE RESERVA
       • – Necessidade de observar a C.R.P – órgãos administrativos autônomos – CNJ, CNMP e TCU. Vejamos o STF: “a exigência de observância do postulado da reserva de plenário pelos órgãos colegiados de controle administrativo também decorre da necessidade de se conferir maior segurança jurídica à conclusão sobre o vício, pois somente com a manifestação da maioria absoluta dos seus membros ter-se-á entendimento inequívoco do colegiado sobre a inadequação constitucional da lei discutida como fundamento do ato administrativo controlado” (fls. 23 do acórdão, Pet 4.656, Plenário, j. 19.12.2017, DJE de 04.12.2017)”. 

4. 4. PROCEDI- MENTO

   • Tal procedimento está previsto nos arts. 948 a 950 do NCPC.
   • vias ORIGINÁRIA ou RECURSAL
   • II. MINISTÉRIO PUB
     • PARTICIPAÇÃO OBRIGAT
   • III. PODEM PARTICIPAR
     • PJ EDITOU ATO
     • LEGITIMADOS ADI
     • AMICUS CURIAE
   • IV. DEC IRRECORRÍVEL
     • Nesse sentido são as SÚMULAS 293 e 513 do STF.
     • SALVO EMBARG DECLAR
   • V. TRATADOS INTERNACIONAIS:
     • comando do referido tratado poderá ser objeto de controle difuso de constitucionalidade pelos tribunais, haja vista que, em decorrência da supremacia normativa da Constituição, todos os tribunais podem realizar esse tipo de controle. Isso porque, é objeto do controle difuso qualquer lei ou ato normativo existente no ordenamento jurídico pátrio, mesmo os tratados internacionais incorporados ao ordenamento pátrio com força de emenda constitucional, os quais podem, naturalmente, ser confrontados com as cláusulas pétreas dispostas no §4° do art. 60 da CF/1988. 
     • SIM!

5. 5. EFEITOS da DECISÃO

   • I. INTER PARTES e EX TUNC
   • II. MODUL EFEITOS
   • III. EM REC EXTRA
     • IMPORTANTE: STF mudou entendimento, passando a entender que a decisão definitiva sobre a constitucionalidade de uma lei em controle difuso gera eficácia erga omnes e vinculante!  Nesse sentido:"Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja,em sede de controle difuso, essa decisão, assim como acontece no controle abstrato, também produz eficácia erga omnes e efeitos vinculantes.O STF passou a acolher a teoria da abstrativização do controle difuso. Assim, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante. Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova interpretação deve ser a  seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido"STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info 886). 
     • a. RESOL SENADO
       • Para se dar efeito erga omnes para decisão de controle difuso a CF previu que o SF via resolução publicasse para todos! Efeito ex nunc. Atinge pessoas fora do processo!
       • APENAS DÁ PUBLICIDADE
     • b. MUTAÇÃO CONST
     • c. ERGA OMNES e VINC
     • d. TEOR ABSTRATIVIZ DO CONTROL DIFUSO
       • Em uma explicação bem simples, a teoria da abstrativização do controle difuso preconiza que, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante. Para essa corrente, o art. 52, X, da CF/88 sofreu uma mutação constitucional e, portanto, deve ser reinterpretado. Dessa forma, o papel do Senado, atualmente, é apenas o de dar publicidade à decisão do STF. Em outras palavras, a decisão do STF, mesmo em controle difuso, já é dotada de efeitos erga omnes e o Senado apenas confere publicidade a isso.
     • = ADI
     • e. NÃO IMPEDE APDF
       • O CABIMENTO DE RE IMPEDE O AJUIZAMENTO DE ADPF? NÃO 
   • ACP
     • O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de se admitir o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa controle difuso em sede de ação civil pública: nas palavras de Alexandre de Moraes: “O Ministério Público ajuíza uma ação civil pública, em defesa do patrimônio público, para anulação de uma licitação baseada em lei municipal incompatível com o art. 37 da Constituição Federal. O juiz ou Tribunal – CF, art. 97 – poderão declarar, no caso concreto, a inconstitucionalidade da citada lei municipal, e anular a licitação objeto da ação civil pública, sempre com efeitos somente para as partes e naquele caso concreto”.
     • INCIDENTAL NÃO PODE ABSTRATO
     • SÓ PARA AS PARTES E SÓ NAQUELE CASO CONCRETO
       • O Ministério Público ajuiza ação civil pública para anular licitação baseada em Lei Municipal que alega ser inconstitucional por afrontar o artigo 37 da Constituição Federal  é cabivel o questionamento incidental de inconstitucionalidade nos autos de uma ação civil pública, mas seus efeitos ficam restritos apenas as partes e somente naquele caso concreto;

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