CONSTITUCIONAL Poder Constituinte I [Teorias]

CONSTITUCIONAL Poder Constituinte I [Teorias]

1. ORIGENS

   • Final do século XII, como reflexo do Iluminismo, em especial com o panfleto escrito pelo abade Emmanuel Sieyés "O que é o Terceiro Estado?" publicado às vésperas da Rev. Francesa (1789).
   • As Teorias baseiam-se na ideia de que existe um poder distinto dos estabelecidos pela própria constituição, chamado de PODER CONSTITUINTE, que sempre existiu e sempre existirá como instrumento ou meio par estabelecer ou restabelecer a constituição, e, portanto, a forma de Estado, a organização e a estrutura da sociedade política.

2. CONCEITO

   • Poder Constituinte é a manifestação soberana da vontade política de um povo, social e juridicamente organizado; a expressão soberana da vontade capaz de fazer nascer um núcleo social.

3. NATUREZA

   • Poder de Fato
     • POSITIVISTA: não reconhece formas de direito além das previstas ou das admitidas pelo direito positivo, de modo que o poder constituinte é espécie de poder de fato que se impõe, seja por força, seja por consenso popular, sem fundamento jurídico prévio em qualquer disciplina normativa anterior, tampouco por qualquer tipo de direito que pudesse contra ele ser invocado.
       • STF: ratificou essa tese na ADInMC 2.356/DF, ao afirmar que "a eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas".
   • Poder de Direito
     • JUSNATURALISTA: o poder constituinte originário provém de uma base normativa anterior (direito natural), que lhe dá fundamentos jurídicos e lhe condiciona a validade, sendo um poder de direito que se funda num poder natural, do qual resultam regras anteriores ao direito positivo e decorrentes da natureza humana e da própria ideia de justiça da comunidade.

4. TITULARIDADE e EXERCÍCIO

   • Até a Idade Média, a titularidade do poder constituinte recaía em alguma manifestação ou vontade divinas. Depois, em especial após a Rev. Francesa, passou-se a creditá-la ao povo. Como detentor da soberania estatal, o POVO passou a ser visto também como titular do poder constituinte.
     • Embora o exercício desse poder seja delegado a representantes (agentes), aos quais se atribui a tarefa de confeccionar ou reestruturar uma constituição. Não confundir o TITULAR com os AGENTES. O agente, por não ser o titular do poder, age com a aceitação do povo. Essa aceitação é presumida quando eleitos os agentes para compor uma assembleia constituinte (aceitação anterior). Pode efetivar-se posteriormente, por meio de instrumentos como referendo, como nas constituições cesaristas.

5. PERMANÊNCIA DO PODER CONSTITUINTE

   • O poder constituinte não se finaliza com a edição da constituição; mantém-se em estado de LATÊNCIA durante todo o tempo de existência da manifestação estatal a que corresponde. A nação não fica submetida à Constituição que ela estabeleceu pelo poder constituinte. Só os poderes constituídos por ela é que ficam submetidos à Constituição. O estabelecimento de uma Constituição não esgota o poder constituinte da nação, que sempre poderá refazer a constituição ou estabelecer uma nova.

6. USURPAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE

   • Doutrina admite a noção de poder constituinte usurpado para explicar fenômenos como constituições outorgadas (sem legitimidade popular) e outros desvios possíveis. Embora não se negue o valor normativo de uma constituição outorgada, ela é considerada defeituosa pelo aspecto político, pois é inovação da ordem constitucional sem aceite popular. Exemplos de usurpação: alteração constitucional por golpe de estado; exercício espúrio o poder constituinte por parte dos agentes.

7. "BOOTSTRAPPING" CONSTITUCIONAL

   • Expressão introduzida na ciência política e no dto constitucional por JON ELSTER para referir-se ao processo pelo qual uma assembleia constituinte corta seus laços com as autoridades que a convocaram e arroga para si mesma alguns ou todos os poderes delas. A elaboração de uma constituição envolve a operação de "bootstrapping", na qual a assembleia constituinte rompe suas amarras em face das autoridades que a institupiram. além disso, na maior parte dos casos, as assembleias constituintes não apenas se desengajam das gerações passadas, como também devem buscar forma para vincular as gerações futuras. O "bootstrapping" constitucional requer dos constituintes a introdução simultânea de medidas tanto de diferenciação das identidades passadas quanto de projeção futura de identidade constitucional que seja capaz de ser abraçada até pelas gerações futuras.
     • Exemplos: Const EUA; Const FRA do 3º Estado, cujas assembleias constituintes não se submeteram às restrições traçadas pelos respectivos atos de criação e se autoproclamaram soberanas.
     • O bootstrapping constitucional necessariamente acompanha a criação de uma nova ordem constitucional.
     • Em obra mais recente, ELSTER também faz uso do termo para referir-se às tentativas (bem-sucedidas ou não) de autoinstituição de assembleias não autorizadas, ainda que destituídas de poderes constituintes.
     • No BRA, um exemplo é a EC 26/85 que rompeu com os limites formais e materiais previstos na Const-69 e acabou por convocar uma 'livre e soberana' assembleia nacional constituinte incumbida de elaborar ma nova constituição.
     • Pode-se concluir que o 'bootstrapping constitucional' está associado a 3 questões importantes do constitucionalismo: a) LEGITIMIDADE DAS CONSTITUIÇÕES: as assembleias constituintes que reagem contra os limites postos pelas autoridades que as criou buscam justificar a própria legitimidade, em geral, sob o argumento de que receberam autoridade final diretamente do povo; b) LIMITES DO PODER CONSTITUINTE: a liberação das amarras em seus limites, pois as normas constitucionais devem revelar-se aptas a conseguir uma articulação das preferências e dos interesses públicos dos produtores de normas (povo, deputados, eleitores) e as preferências e os interesses dos destinatários dessas normas, de modo que as normas constitucionais não podem fugir dessa medida de aptidão (grau de adequação do espaço normativo constitucional à constante redefinição interativa entre interesses públicos e privados);
       • c) LONGEVIDADE DAS CONSTITUIÇÕES: o triunfo do 'bootstrapping'' depende da observância de delicado balanceamento entre passado e futuro. Assim, a Const EUA, ao romper apenas parcialmente com o passado, foi bem-sucedida. Já a Const FRA do 3º Estado, ao promover clara ruptura com o passado, fracassou logo depois.
   • Em inglês, o termo "bootstrapp" costumava ser utilizado apenas para denominar o laço que, costurado à parte superior de uma bota, serve para facilitar o seu calçar no pé. Contudo, a partir do século XIX, a expressão "bootstrapping" passou a denominar a superação de obstáculos por iniciativa e esforço próprios.

8. ESPÉCIES

   • O Poder Constituinte qualifica-se de forma diversa quando se trata de substituição ou de mera reforma de certa constituição vigente.
     • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
     • PODER CONSTITUINTE DERIVADO
     • PODER CONSTITUINTE DIFUSO