1_FRANQUICIA

1_FRANQUICIA

1. ANTECENDENTES

   • Se remontan a la Edad Media cuando existían en Europa ciudades con carta franca a través de la cuál un soberano concedía a sus súbditos privilegios. Esas autorizaciones recibían el nombre de FRANC como las utilizadas en la localidad francesa de Chambery en 1232
   • El vocablo franquicia tiene su origen etimológico en la palabra francesa Francher que significa conceder, mediante cartas de franquicia un privilegio o renunciar a una servidumbre.
   • La franquicia comercial como un sistema de distribución de bienes y servicios surgió en los Estados Unidos antes de la Guerra Civil Americana, como una decisión que muchos empresarios adoptaron para posicionarse en todo el territorio americano resolver algunos problemas de capital y de poder para maximizar sus utilidades.
   • En 1898 la General Motors no contaba con el capital necesario para expandirse en el mercado estadounidense por lo cual utilizó la franquicia como estrategia para solucionar su problema de capital y de este modo creó una red de distribuidores manteniendo la independencia jurídica y financiera entre productores y distribuidores.
   • En 1899, Coca Cola distribuirá su producto a través de fuentes de soda, otorgó la franquicia para el embotellamiento de sus productos, y así surgieron las primeras embotelladoras y contrato de franquicia para este fin.

2. DEFINICIÓN

   • Para Juan Farina la Franquicia es una suerte de simbiosis: una parte que es conocida como franquiciante, otorga la licencia a un comerciante independiente , llamado el franquiciado para que venda productos o servicios de su titularidad: El franquiciado generalmente paga un canon por este privilegio más una regalía sobre grandes ventas. El término franquicia puede significar dos cosas: a) El derecho del franquiciado a vender ciertos productos o servicios y b) el lugar de negocios donde el franquiciado ejerce el derecho.
   • Para Juan Manuel Gallastegui y Ferenz Feherla definen como un formato de negocio dirigido a la comercialización de bienes y servicios, lo que distingue a este formato de otro es que en él una persona física o moral (franquiciante) concede a otro (el franquiciado)el derecho a usar por un tiempo determinado nombre o una marca comercial y se obliga por una parte a transmitirle tanto conocimientos técnicos necesarios para comercializar los bienes y servicios que el ofrece como los métodos comerciales para su buen funcionamiento y por la otra a verificar que los métodos administrativos sean empleados por la franquicia.
   • Para Arrubla Paucar la franquicia se define como la concesión de una marca de productos o servicios a la cual se agrega la concesión de un conjunto de métodos y medios de venta.
   • Para Osvaldo Mazorati la franquicia es aquel contrato celebrado por escrito en el cual el otorgante, por lo general denominado franquiciante, ofrece individualmente a muchos tomadores que forman un sistema de distribución de una producción para vender o distribuir bienes o prestar servicios de manera exclusiva , un sistema para desarrollar un negocio, con lo cual crean una relación de asistencia del otorgante al franquiciado con carácter permanente, al amparo de una marca, nombre comercial o enseña, bajo el control del franquiciante y de conformidad con un método sistema o plan preestablecido por este contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales.
   • La Guía de Buenas prácticas en franquicia del ICONTEC define la franquicia como el acuerdo por medio del cual una de las partes, franquiciante, concede a otra, franquiciado, el derecho de explotar un sistema de negocio probado que involucra la presencia de signo distintivo, derecho de autor y en algunos casos patentes en un territorio y periodo determinado contra pagos directos o indirectos, proporcionando la asistencia que facilita su utilización.
   • Según UNIDROIT se define la franquicia como "Los derechos concedidos por una persona (el franquiciante)autorizando y exigiendo a otra (el franquiciado)a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, para dedicarse en su propio nombre y en negocio de ventas de bienes o de prestación de servicios, de acuerdo con un sistema indicado por franquiciadores que comprende know how y asistencia que prescribe de un modo significativo la mnera en que el negocio del franquiciado debe ser operado e incluye un control importante y continuo del franquiciante, quién está vinculado con una marca comercial de servicio, nombre comercial, o logotipo diseñado por el franquiciante.

3. BIBLIOGRAFÍA

   • Farina, Juan María. Contratos Comerciales Modernos, Editorial Astrea , Argentina,Pág. 65, 66, 67
   • Ferenz Feher y Juan Manuel Gallastegui, Las Franquicias un efecto de la globalización. 100 preguntas 100 respuestas pág. 3 . México
   • Franchising, Oswaldo Marzorati , Ed. Astrea . Argentina, 2001, Pág. 5
   • TESIS: Análisis sobre la necesidad de adoptar una regulación específica para la franquicia comercial en Colombia. Por Ruth Gonzaléz. Universidad Javeriana.

4. ELEMENTOS

   • La Asociación Británica de Franquicias, deja claro que no hay vínculo entre franquiciante y franquiciado, que es una licencia o contrato cedido de una persona(franquiciante)a otra (franquiciado) en el cual: a) Permite o acuerda que el franquiciado dirija durante el tiempo que dura la franquicia un negocio particular, utilizando un nombre específico que pertenece al franquiciante. b) Da derecho al franquiciante a ejercer control, durante el tiempo que demore el negocio sobre la manera como el frnaquiciado dirige la franquicia. c) Obliga al franquiciante prestar asistencia al franquiciado en todo lo relativo al manejo del negocio. d) Exige del franquiciado que periódicamente le abone al franquiciante las cantidades convenidas, por concepto de cuota, artículos aprovisionados o servicios.e) No se trata de una transacción entre empresas y sus filiales o sucursales.
   • Contrato
     • Colaboración
     • Atípico
     • Principal
     • Consensual
     • Bilateral
     • Oneroso
     • De ejecución sucesiva
   • Aunque este contrato no reviste formalidad autores dicen que debe expresarse por escrito debido a las cláusulas de control que deberían incluir tales contratos como son el aprovisionamiento, , la cláusula de no competencia, , la confidencialidad, la publicidad.

5. CARACTERÍSTICAS

   • 1. El uso de una denominación o de un rótulo común. El franquiciante debe ser el propietario legal de la marca o signo distintivo y debe conceder el uso de esta al franquiciado mediante un contrato de licencia. Este uso de la marca, del nombre o enseña debe estar regulado en su integridad en el contrato.
   • 2.La transferencia o comunicación de know how es el elemento clave de la franquicia debido a que es el conjunto de conocimientos que posee el franquiciante y que se derivan o son obtenidos a través de la experiencia al frente de un negocio. Este know how es el que debe transmitir el franquiciante al franquiciado.
   • 3. La prestación por parte del franquiciante al franquiciado de una asistencia técnica comercial. Este soporte consiste inicialmente en el entrenamiento que recibe el franquiciado para desarrollar el negocio de igual forma como lo hace el franquiciante
   • 4. Exclusividad (territorio)
     • La franquicia puede existir sin exclusividad en el aprovisionamiento y más bien el franquiciado a través de otros elementos puede mantener la calidad y la uniformidad en el sistema.
   • En conclusión: Para que un convenio se derive en una franquicia comercial debe tener los siguientes elementos: licencia de marca, transmisión del know how,una asistencia técnica comercial y un territprio asignado(exclusividad)pues de otra forma podría convertirse en otro contratollamado distribución, agencia comercial, o en un contrato de concesión.

6. COMPARACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA CON OTRAS FIGURAS

   • CONTRATO DE FRANQUICIA VS CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
     • Entendida la distribución como la vinculación entre la empresa productora y el sujeto que coloca los productos en el mercado se determina que la nota más distintiva entre estos dos contratos es que el distribuidor realiza su actividad por cuenta y riesgo propio y utiliza su propio nombre comercial y/o marca, mientras que el franquiciado usa la marca del franquiciante.
   • FRANQUICIA VS CONCESIÓN COMERCIAL
     • La concesión se define como la convención por la cual un comerciante denominado concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente para asegurar exclusivamente sobre el territorio determinado por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente la distribución de productos de los que se ha concedido el monopolio de reventa. La franquicia involucra la transferencia del know how , el licenciamiento de una marca y el pago periódico de una regalía; en la concesión, el cedente da simples pautas comerciales.
   • FRANQUICIA VS AGENCIA COMERCIAL
     • En la agencia comercial, el agente actúa por su cuenta en forma independiente,pero a nombre del empresario con el fin de promover o explotar los negocios de éste ; mientras que en la franquicia, el franquiciado, promueve su propio negocio, bajo su propio riesgo pero con la asistencia técnico comercial del franquiciante.
   • FRANQUICIA VS LICENCIAMIENTO DE MARCAS
     • El contrato de licencia es el acuerdo mediante el cual el titular de una marca, patente, o cualquier otro signo distintivo,transfiere el derecho de uso y/o explotación a un tercero llamado licenciatario. En la franquicia no sólo involucra la licencia de signos distintivos, sino la transferencia de un concepto de negocio llamado know how, la asistencia permanente, entre otros.

7. NORMAS APLICABLES

   • MARCO CONSTITUCIONAL
     • La autonomía privada y la protección de la propiedad intelectual a nivel constitucional sirven de base para el desarrollo legal de la franquicia. Art. 61, 65, 333
     • Código de comercio y Código Civil
       • En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, los particulares pueden celebrar acuerdos que no pertenezcan a un tipo legal descrito en la ley siempre y cuando vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela por el ordenamiento jurídico,.
       • El artículo 822 determina que los principios que gobiernan la formación de los contratos civiles , sus efectos, su interpretación, su modo de extinguirse anularse o rescindirse son los mismos que se aplicarán a los contratos mercantiles a menos que la ley diga otra cosa. En consecuencia y por remisión del artículo 822 del Código de Comercio la franquicia se le aplica el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1602 del Código Civil.
       • La autonomía de la voluntad es el principio que permite que los particulares puedan crear y contratar los efectos que les parezcan con plena libertad teniendo como límite el orden público y las buenas costumbres. La franquicia comercial involucra la celebración de un contrato que se convierte en una actividad creadora de efectos jurídicos entre las partes con fuerza de ley, siempre y cuando no se violen normas de orden público ni las buenas costumbres.
       • Sentencia de Octubre 10 de 1978 , la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dispuso "Cuando en los negocios jurídicos las partes contratantes sujetan sus estipulaciones a las pautas legales, o sea en su declaración de voluntad, no comprometen al conjunto de normas que atañen el orden público y las buenas costumbres el derecho civil les concede a los contratos celebrados en esas condiciones, fuerza de ley.
       • art 4 cco, 1603 cc, 871 cco, 683 cco

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