PODER CONSTITUINTE

PODER CONSTITUINTE

1. Origem teórica

   • Século XVIII
     • Emmanuel Sieyes
   • Titularidade
     • Nação

2. Titularidade

   • Povo -> Art 1° Parágrafo único (SOBERANIA POPULAR)

3. Formas de Exercício

   • Democrático - por convenção ->Direta e ->Indireta
   • Autocrática - por Outorga

4. Tipos de poderes

   • Originário
     • Atuação
       • Elaborar uma nova constituição
         • Assembléia Constituinte
           • Soberana
             • Políticos, escolhidos pelo povo por meio de votação
           • Exclusiva
             • pessoas que não pertençam a qualquer partido político
     • Características
       • Político
         • a) Político: O Poder Constituinte Originário é um poder de fato (e não um poder de direito). Ele é extrajurídico, anterior ao direito. É ele que cria o ordenamento jurídico de um Estado.
       • Inicial
         • b) Inicial: O Poder Constituinte Originário dá início a uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. A manifestação do Poder Constituinte tem o efeito de criar um novo Estado.
       • Incondicionado
         • c) Incondicionado: O Poder Constituinte Originário não se sujeita a qualquer forma ou procedimento predeterminado em sua manifestação.
       • Permanente
         • d) Permanente: O Poder Constituinte Originário pode se manifestar a qualquer tempo. Ele não se esgota com a elaboração de uma nova Constituição, mas permanece em “estado de latência”, aguardando um novo chamado para manifestar-se, aguardando um novo “momento constituinte”.
       • Ilimitado juridicamente
         • e) Ilimitado juridicamente: O Poder Constituinte Originário não se submete a limites determinados pelo direito anterior. Pode mudar completamente a estrutura do Estado ou os direitos dos cidadãos, por exemplo, sem ter sua validade contestada com base no ordenamento jurídico anterior. Por esse motivo, o STF entende que não há possibilidade de se invocar direito adquirido contra normas constitucionais originárias6.
         • Embora os positivistas defendam que o Poder Constituinte Originário é ilimitado, é importante que todos reconheçamos, como o Prof. Canotilho, que ele deverá obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade”. 1
         • não se submete a limites determinados pelo direito anterior.
       • Autônomo
     • Espécies
       • Quanto ao momento da manifestação
         • O Poder Constituinte Originário pode ser classificado, quanto ao momento de sua manifestação, em histórico (fundacional) ou pós-fundacional (revolucionário). O Poder Constituinte Originário histórico é o responsável pela criação da primeira Constituição de um Estado. Por sua vez, o poder pós-fundacional é aquele que cria uma nova Constituição para o Estado, em substituição à anterior. Ressalte-se que essa nova Constituição poderá ser fruto de uma revolução ou de uma transição constitucional.
         • Histórico (fundacional)
           • Primeira constituição de um estado
         • Pós fundacional (revolucionário)
           • Nova constituição de um estado
       • Quanto as dimensões
         • O Poder Constituinte Originário é, ainda, classificado, quanto às dimensões, em material e formal. Na verdade, esses podem ser considerados dois momentos distintos na manifestação do Poder Constituinte Originário. Primeiro, há o momento material, que antecede o momento formal; é o poder material que determina quais serão os valores a serem protegidos pela Constituição. É nesse momento que toma-se a decisão de constituir um novo Estado. O poder formal, por sua vez, sucede o poder material e fica caracterizado no momento em que se atribui juridicidade àquele que será o texto da Constituição. Trataremos, agora, da segunda
         • Momento material
           • Definição de valores
         • Momento formal
           • Positivação
   • Derivado
     • O Poder Constituinte Derivado (poder constituinte de segundo grau) é o poder de modificar a Constituição Federal bem como de elaborar as Constituições Estaduais. É fruto do poder constituinte originário, estando previsto na própria Constituição. Tem como características ser jurídico, derivado, limitado (ou subordinado) e condicionado.
     • Atuação
       • O primeiro consiste no poder de modificar a Constituição. Já o segundo é aquele que a CF/88 confere aos Estados de se auto-organizarem, por meio da elaboração de suas próprias Constituições. Ambos devem respeitar as limitações e condições impostas pela Constituição Federal.
       • Poder constituinte reformador
         • modificar a Constituição.
       • Poder constituinte decorrente
         • Elaboração das constituições estaduais
     • Características
       • Jurídico
         • a) Jurídico: é regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no ordenamento jurídico vigente.
       • Derivado
         • b) Derivado: é fruto do poder constituinte originário
       • Limitado ou Subordinado
         • Limitado ou subordinado: é limitado pela Constituição, não podendo desrespeitá-la, sob pena de inconstitucionalidade.
       • Condicionado
         • d) Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela Constituição. Assim, a aprovação de emendas constitucionais, por exemplo, deve obedecer ao procedimento estabelecido no artigo 60 da Constituição Federal (CF/88).
     • Limitações
       • Limitações formais
       • Limitações circunstânciais
       • Limitações materiais
       • Limitações materiais
   • Poder Constituinte SupraNacional
     • Em nosso mundo globalizado, fala-se hoje em um poder constituinte supranacional. Atualmente, tal modalidade de poder constituinte existe na União Europeia, onde vários Estados abriram mão de parte de sua soberania em prol de um poder central. É a manifestação máxima daquilo que se chama direito comunitário, reconhecido como hierarquicamente superior aos direitos internos de cada Estado.

5. Aplicação das Normas Constitucionais no Tempo

   • Efeitos (nova constituição)
     • Revogação da carta anterior
       • a) A Constituição anterior é integralmente revogada; ela é inteiramente retirada do mundo jurídico, deixando de ter vigência e, consequentemente, validade. normas que estejam em vigor no momento da promulgação da Constituição. Como a lei ainda não está em vigor, por estar em seu período de “vacatio legis”, ela não será recepcionada.
     • Recepção de normas MATERIALMENTE compatíveis
       • b) As normas infraconstitucionais editadas na vigência da Constituição pretérita que forem materialmente compatíveis com a nova Constituição são por ela recepcionadas. Com o advento de uma nova Constituição, continuam válidas todas as normas infraconstitucionais com ela materialmente compatíveis, sendo estas recepcionadas pela nova ordem jurídica. Enfatizamos que a recepção depende somente de que exista uma compatibilidade material (compatibilidade quanto ao conteúdo) entre as normas infraconstitucionais anteriores e a nova Constituição; a compatibilidade formal não é necessária. É importante ressaltar que o “status” da norma recepcionada é definido pela nova Constituição. Outra possibilidade de recepção se dá quando a nova Constituição determina, expressamente, a continuidade de dispositivos daquela que lhe precedeu. Como exemplo, a CF/88 estabeleceu que o sistema tributário nacional vigoraria a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da sua promulgação, mantendo-se, até essa data, a vigência dos dispositivos da Constituição de 1967. É plenamente possível que uma lei anterior à nova Constituição seja parcialmente recepcionada. Alguns de seus dispositivos, por serem materialmente compatíveis com a nova ordem constitucional, são recepcionados; outros, por serem incompatíveis, são revogados.  A análise de compatibilidade deve ser individualizada, artigo por artigo, inciso por inciso, parágrafo por parágrafo.
     • Revogação de normas MATERIALMENTE incompatíveis
       • c) As normas infraconstitucionais editadas na vigência da Constituição pretérita que forem materialmente incompatíveis com a nova Constituição são por ela revogadas. é tácita e automática: a nova Constituição não precisa dispor que os dispositivos incompatíveis serão expurgados do ordenamento jurídico. Enfatizamos, então, mais uma vez, que no Brasil não se reconhece a inconstitucionalidade superveniente. A entrada em vigor de uma nova Constituição não torna inconstitucionais as normas infraconstitucionais com ela materialmente incompatíveis; o direito pré-constitucional incompatível será, ao contrário, revogado. Para o STF, trata-se de simples conflito de normas no tempo, em que a norma posterior revoga a anterior.
   • Situações Peculiares
     • Repristinação
       • a) O fenômeno da repristinação: A repristinação consiste na possibilidade de “ressuscitar” normas que já haviam sido revogadas. Imagine que uma lei, materialmente incompatível com Constituição de 1967, tenha sido por ela revogada. Com o advento da Constituição Federal de 1988, essa mesma lei torna-se compatível com a nova ordem constitucional. Diante disso, pergunta-se: essa lei poderá ser “ressuscitada”? Poderá ocorrer a repristinação? Sim, pode. A repristinação, contudo, só é admitida excepcionalmente e quando há disposição expressa nesse sentido, em virtude da necessidade de se resguardar a segurança jurídica. Somente existe a possibilidade de repristinação expressa (jamais de repristinação tácita!). No Brasil, em regra, somente pode haver recepção de dispositivos legais que estejam em vigor no momento da promulgação da nova Constituição.
     • Promulgação de Emendas Constitucionais
       • b) Promulgação de emendas constitucionais: As emendas constitucionais, como se sabe, são obra do Poder Constituinte Derivado. A pergunta que se faz é a seguinte: o que ocorre com as leis anteriores à emenda constitucional que com ela forem materialmente incompatíveis? Suponha que uma lei “X”, editada em 2011, seja materialmente incompatível com uma emenda constitucional “Y”, de 2012. A consequência disso é que a lei “X” será revogada. Não há que se dizer que a lei “X tornou-se inconstitucional pois, como já sabemos, não se aceita, no Brasil, a tese da inconstitucionalidade superveniente.
     • Recepção x Vocatio Legis
       • c) Recepção x “Vacatio legis”: Nem sempre as leis entram em vigor na data de sua publicação. É bem comum que haja um período de “vacatio legis”, no qual a lei está vacante, não podendo ser aplicada. Isso existe para evitar a surpresa, permitindo que os cidadãos e os Poderes Públicos se adaptem às novas regras. A pergunta que se faz, então, é a seguinte: o que ocorre quando uma Constituição é promulgada e, nessa data, existe uma lei em período de “vacatio legis”? A doutrina considera que a lei vacante não será recepcionada pela nova ordem constitucional. Isso porque a recepção somente se aplica às
     • Direito pré-constitucional inconstitucional face á Constituição pretérita
       • d) Direito pré-constitucional inconstitucional face á Constituição pretérita: Essa é uma situação um pouco mais complexa. Estamos, aqui, nos referindo àquelas normas editadas sob a égide da Constituição pretérita, mas que com ela são incompatíveis. Essas normas serão recepcionadas pela nova Constituição caso sejam com esta materialmente compatíveis? Não. A lei de 1980 já nasceu inválida porque incompatível com a Constituição da época. Assim, não poderá ser recepcionada pela nova Constituição; com efeito, um dos requisitos essenciais para que uma norma seja recepcionada é que ela seja válida perante a Constituição de sua época (Constituição pretérita).
     • Alteração de repartição constitucional de competências
       • e) Alteração da repartição constitucional de competências pela nova Constituição: O Poder Constituinte Originário é ilimitado e pode, inclusive, fazer alterações na repartição de competências da federação. Uma determinada matéria que, na Constituição pretérita, era da competência legislativa dos Estados, pode tornar-se, com a nova Constituição, competência da União. O contrário também poderá ocorrer: uma matéria de competência da União pode, com a nova Constituição, passar a ser competência dos Estados. A conclusão desse nosso raciocínio só pode ser a seguinte: a recepção somente será possível se houver alteração de competência de um ente de maior grau para um ente de menor grau. Exemplo: uma lei federal vigente sob a égide da Constituição pregressa poderá ser recepcionada como estadual pela nova Carta, se esta estabelecer que os Estados são competentes para disciplinar a matéria.

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