DIREITO CONSTITUCIONAL

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TEORIA CONSTITUCIONAL

A norma constitucional que trata do direito de greve do servidor público é considerada pela literatura e pela jurisprudência como norma de eficácia limitada.

Caso uma norma comporte várias interpretações e o STF afirme que somente uma delas atende aos comandos constitucionais, diz-se que houve interpretação conforme.

“A Interpretação conforme a Constituição denota uma técnica de controle de constitucionalidade e não somente um método de interpretação hermenêutico, estabelecendo que o intérprete ou aplicador do direito, ao se deparar com normas que possuam mais de uma interpretação (polissêmicas ou plurissignificativas), deverá priorizar aquela interpretação que mais se coadune com o texto constitucional.” FONTE: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,principio-da-interpretacao-conforme-a-constituicao,29092.html

É relevante destacar que o princípio da interpretação conforme a constituição não é aplicável às normas que tenham sentido unívoco (apenas um significado possível). Essa técnica somente deverá ser usada diante de normas polissêmicas ou plurissignificativas (normas que tem mais de um significado possível, podendo ser interpretada de uma maneira ‘A’, mas também de uma maneira ‘B’, ou talvez até de uma maneira ‘C’). Se a norma tiver apenas UM significado, não se aplica a interpretação conforme. Assim, no caso de normas com várias interpretações possíveis, deve-se priorizar aquela que lhes compatibilize o sentido com o conteúdo constitucional. A partir deste princípio, tem-se que a regra é a manutenção da validade da lei, e não a declaração de sua inconstitucionalidade. Isso, desde que, obviamente, a interpretação dada à norma não contrarie sua literalidade ou sentido, a fim de harmonizá-la com a Constituição.

Então, se tivermos uma norma com vários significados, deve-se utilizar o significado que seja compatível com a constituição.

Barroso: Com base na interpretação conforme a Constituição, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação possível, deverá buscar aquela que a compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais obviamente decorra do seu texto. Como técnica de controle de constitucionalidade, a interpretação conforme a Constituição consiste na expressa exclusão de uma determinada interpretação da norma, uma ação “corretiva” que importa em declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

Por seu caráter extremamente didático, reproduzimos julgado do STF em que se discorre sobre a técnica de interpretação conforme a Constituição: “A interpretação conforme é uma técnica de eliminação de uma interpretação desconforme. O saque desse modo especial da interpretação não é feito para conformar um dispositivo subconstitucional aos termos da Constituição Positiva. Absolutamente! Ele é feito para descartar aquela particularizada interpretação que, incidindo sobre um dado texto normativo de menor hierarquia impositiva, torna esse texto desconforme à Constituição. Logo, trata-se de uma técnica de controle de constitucionalidade que só pode começar ali onde a interpretação do texto normativo inferior termina.” (STF, ADPF 54-QO,27.04.2005).

A questão trata do assunto consubstanciado no INFORMATIVO 900 DO STF, onde cristaliza o entendimento de que o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos:

a) durante o exercício do cargo;

b) em razão dele, relacionado às funções desempenhadas.

JUSTIFICATIVA: A quantidade de processos de competência originária no qual o STF não é vocacionado afasta sua primordial função de guardião da constituição e de equacionamento das grandes questões nacionais.

CONSEQUÊNCIA: Além da impunidade, resultaria em desprestígio para o STF e acarretaria a perda do grande papel do direito penal de atuar como prevenção geral.

OCORRE AQUI A DENOMINADA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: Processo informal de alteração do entendimento/interpretação, sem a mudança do texto, que permanece intacto, pois no caso defendido pela questão houve: 1) mudança na realidade fática; 2) mudança na percepção social do direito; 3) as consequências práticas de uma orientação jurisprudencial se revelaram negativas.

PRINCÍPIOS JUSTIFICADORES: 1) Princípio da igualdade (em decorrência do excessivo retardamento a impunidades do agente público em face do "privilégio"; 2) Princípio Republicano (por ter como uma de suas dimensões a responsabilização dos agentes públicos.

- (...) "Sobre a mutação constitucional, Luís Roberto Barroso parece ter se transformado no principal defensor prático dessa perspectiva".

- Ela encobre uma perversidade sob a forma de um decisionismo do Supremo Tribunal Federal, afinal, é a corte quem dará a palavra final sobre a (in)existência e (in)validade de uma mutação constitucional. (https://www.conjur.com.br/2017-dez-16/diario-classe-crenca-mutacao-constitucional-aplicada-stf-equivocada)

- fala-se em modalidade informal de modificação da Constituição, porque, de fato, não se está mudando a Constituição no seu plano formal, o texto fica intacto, apenas está sendo alterada a forma de interpretá-la.

- A mutação constitucional não implica alteração de SIGNOS linguisticos ( questão que ja caiu na VUNESP). A MUTAÇÃO é processo de alteração informal da norma constitucional ( BARROSO)

A iniciativa popular no processo de reforma da Constituição Federal de 1988 não é prevista expressamente pelo texto constitucional, muito embora seja admitida por alguns autores, com fundamento em uma interpretação sistemática da Constituição Federal.

Marcelo Novelino explica em sua obra: "José Afonso da Silva (2005) defende a possibilidade de iniciativa popular para a propositura de emendas por meio de uma interpretação sistemática da Constituição, aplicando-se, por analogia, o procedimento previsto para a iniciativa popular de leis, qual seja, projeto "subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles" (CF, art. 61, §2º). Esse, todavia, não parece o melhor entendimento sobre o tema, seja por ser a norma referente à iniciativa de proposta de emenda exceção à regra geral (CF, art. 61), descabendo interpretação extensiva (normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente), seja por ter sido a iniciativa popular para tais propostas objeto de deliberação e rejeição pelos constituintes". (Curso de Direito Constitucional, 11ª edição, 2016, pág. 75/76)

I - CORRETA. Ferdinand Lassalle conceitua o sentido sociológico de Constituição, a qual deve ser pautada nos fatores reais de poder, que consistem em todos os fatores políticos, econômicos e sociais vividos por uma sociedade, caso contrário será considerada apenas uma folha de papel.

II - INCORRETA. Carl Schmitt conceitua o sentido político de Constituição, a qual consiste em uma decisão política fundamental, constituindo a vontade do povo, mediante o poder constituinte. Nesta concepção, há diferença entre lei constitucional e Constituição, sendo esta a própria decisão política fundamental que organiza os elementos do Estado e aquela as demais normas estão na constituição mas não se relacionam com a decisão política fundamental.

III - CORRETA. Hans Kelsen tentou traduzir a Constituição retirando todos os valores que não pertencessem ao Direito. A constituição é, portanto, uma norma pura, sem considerar os aspectos sociológicos, políticos ou filosóficos.

III - O princípio da anterioridade eleitoral, embora não expressamente enumerado no artigo 5.º da Constituição Federal, caracteriza-se como uma garantia fundamental, oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado.

IV - As limitações materiais ao poder constituinte de reforma protegem apenas o núcleo essencial dos princípios e institutos alcançados pelas cláusulas pétreas constantes do artigo 60, § 4.º, da Constituição Federal, não se revelando inconstitucionais alterações literais da respectiva disciplina na Constituição originária.

"O STF decidiu na ADI 1.722 que a Constituição estadual não pode prever revisão constitucional ou quorum diverso."

Na ADIn 3.685, o STF fundamentou o caráter pétreo do princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da CF).

Princípio da proibição de retrocesso

A Constituição Federal de 1988 é inegavelmente uma Constituição Dirigente, tendo o constituinte traçado programas de transformação da realidade social por meio de normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático. Estas normas (em sua maioria direitos sociais dado seu conteúdo prestacional) demandam complementação legislativa infraconstitucional para serem concretizados. Uma vez editadas estas normas, elas passam a integrar o próprio direito fundamental social, passando a fazer parte do bloco de constitucionalidade O princípio da proibição de retrocesso tem por finalidade proteger a conquista da sociedade, evitando que o legislador retromarche, ou seja, desfaça a efetivação outrora realizada, retornando ao estado anterior de sua inexistência. É pensando neste movimento que a doutrina costuma denominar o princípio de efeito cliquet, em alusão à escalada dos alpinistas, que não podem retroceder mas apenas seguir em frente.

Princípio da concordância prática

Este princípio de interpretação da constituição é muito útil na solução do conflito de direitos fundamentais, permitindo uma coexistência entre eles. Recomenda-se a compressão dos conteúdos das normas para elas se ajustarem conforme a importância conferida a cada um no caso concreto.

Princípio da unidade

Busca a coerência do ordenamento jurídico constitucional, impedindo que uma norma constitucional seja interpretada de forma isolada e fora do contexto de todo o sistema constitucional.

I. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados. Princípio da proibição do retrocesso

II. É preciso (...) buscar uma harmonização entre princípios em tensão, de modo a evitar o sacrifício de um em relação ao outro. Princípio da concordância prática

III. Essa tese − a de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras – se me afigura incompossível com o sistema de Constituição rígida (...). Na atual Carta Magna ‘compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição’ (artigo 102, ‘caput’), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. Princípio da unidade

Sobre o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, é correto afirmar que a base teórica que privilegia os princípios, tornando o juiz um agente das transformações sociais, atuando não só na verificação da constitucionalidade da lei formal, mas também na observação das questões materiais relativas às próprias políticas, é conhecida como SUBSTANCIALISMO.

Substancialismo e procedimentalismo são faces distintas da mesma moeda.

No procedimentalismo, sustenta-se que o papel da Constituição é tão somente definir as regras do jogo político, assegurando sua natureza democrática. Para seus defensores, decisões sobre temas controvertidos no campo moral, econômico e político não devem estar contidas na Constituição, cabendo ao povo deliberar sobre estes temas. O argumento principal é o respeito ao princípio democrático. Por isso que a atividade jurisdicional deve ser mais cautelosa.

No lado oposto se encontra o substancialismo. Para os teóricos desta teoria, a solução a diversas controvérsias encontra fundamento na própria constituição. Legitima-se também um papel mais ativo da jurisdição constitucional (ativismo judicial), mesmo em questões que não envolvam o princípio democrático.

Em suma:

- Procedimentalismo respeita as opções legislativas majoritárias e priorizam a atuação dos Poderes Executivo e Legislativo.

- Substancialismo judicializa a política, permitindo um protagonismo do Poder Judiciário.

Obra consultada: SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional, Teoria, História e Métodos de Trabalho.

a. Correta. O direito ordinário pré-constitucional em vigor no momento da promulgação da nova Constituição que com ela se mostrar compatível será recepcionado, isto é, será aproveitado, ganhará nova vida no regime constitucional que se inicia.

b. Incorreta. No Brasil não há constitucionalidade superveniente. Não há possibilidade de uma norma nascer inconstitucional e se tornar constitucional supervenientemente.

c. Incorreta. Conforme indicado na alternativa "E": A Constituição pretérita será integralmente revogada pela nova Constituição, independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos.

d. Incorreta. No Brasil não há inconstitucionalidade superveniente, isto é, não há a possibilidade de uma norma nascer constitucional (em face da Constituição de sua época) e se tornar inconstitucional em um momento posterior (em razão da promulgação de futura Constituição, com a qual a lei seja incompatível).

e. Incorreta. A Constituição pretérita será integralmente revogada pela nova Constituição, independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos. Alguns autores defendem a tese da desconstitucionalização, segundo a qual os artigos da Constituição pretérita que não forem incompatíveis com a nova Constituição são recepcionados por esta, como se fossem leis (isto é, com força de lei). No Brasil, porém, não adotamos essa tese. EM UM DOS LIVROS QUE POSSUO É FEITA TAL AFIRMAÇÃO.* Acredito que tal afirmação indica que na Constituição de 1988 não temos a expressa menção da possibilidade de DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO em relação às normas da Constituição de 1969.

Para sanar qualquer dúvida: "A desconstitucionalização ocorre quando normas da Constituição anterior permanecem válidas na vigência da nova Constituição, porém com o status de normas infraconstitucionais. Esse fenômeno possibilita a sobrevivência de dispositivos constitucionais que, em regra, perdem a validade automaticamente com a nova Constituição.

No Brasil, não se admite o fenômeno da desconstitucionalização. Porém, pode ocorrer se determinado expressamente pelo poder constituinte originário, que é juridicamente ilimitado. É possível inclusive que este poder preveja a desconstitucionalização como regra, fato que não ocorreu na Constituição de 1988." Fonte: http://direitoconstitucional.blog.br/repristinacao-recepcao-e-desconstitucionalizacao-de-normas/

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Adendo:

Para que o direito pré-constitucional seja recepcionado, é necessário que esse direito cumpra três requisitos:

a. esteja em vigor no momento da promulgação da nova Constituição;

b. mostre-se compatível com a nova Constituição; e

c. tenha sido validamente elaborado em face da Constituição de sua época.

*Aulas de Direito Constitucional, Alexandrino, Vicente Paulo e Frederico Dias, 2011, páginas 87 - 90.

Alternativa A - CORRETA - Recepção é o fenômeno jurídico que se dá com o ingresso de norma pré-constitucional no novo ordenamento jurídico constitucional, por conta de sua compatibilidade material, sendo a incompatibilidade formal irrelevante (ver caso do CTN). É a forma de garantir a continuidade de um sistema jurídico apesar de um novo texto constitucional. É largamente aceita pelo STF, aparecendo em diversos julgados.

Alternativa B - incorreta - O STF não admite constitucionalidade superveniente. Ou seja, não se admite, no Brasil, que lei originalmente inconstitucional venha a se tornar constitucional por EC superveniente. Veja-se este exemplo: DIREITO TRIBUTÁRIO. (...) ALEGAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. (...) 3. O advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 não tornou constitucional o Protocolo Confaz nº 21/2011. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o fenômeno da constitucionalidade superveniente. Por essa razão, o referido ato normativo, que nasceu inconstitucional, deve ser considerado nulo perante a norma constitucional que vigorava à época de sua edição. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 683849 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2016)

Alternativa C - incorreta - Veja-se que o instituto da "manutenção temporária de dispositivo constitucional anterior" até existe em nosso ordenamento jurídico. Está no art. 34 do ADCT, in verbis: Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. Ou seja, o sistema anterior foi mantido, mas apenas temporariamente, e com previsão expressa no ADCT. A regra, portanto, é a inteira revogação da constituição anterior.

Alternativa D - incorreta - Sabe-se que a ADI não pode ter como objeto normas pré-constitucionais. Veja-se exemplo: RE 353508 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 15/05/2007. Neste caso não há inconstitucionalidade (tecnicamente), mas sim revogação pura e simples, pela não recepção do texto anterior, em face de sua contrariedade material com o novo texto constitucional.

Alternativa E - incorreta - A advento da desconstitucionalização (ou seja, recepção, pelo novo ordenamento jurídico constitucional, do texto constitucional anterior, mas com rebaixamento para o patamar de legislação infraconstitucional) não possui ocorrência no direito brasileiro. Há um caso (ver ADI 2.110/DF-MC) em que o Min. Néri da Silveira mencionou que houve desconstitucionalização (sic) de regras da aposentadoria pela EC n.º 20/98, relegando matéria antes constitucional para tratamento pelo legislador infra.

A Constituição Federal de 1988 veda a instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços relacionados às finalidades essenciais dos partidos políticos, dos sindicatos e das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. De acordo com a classificação tradicional da eficácia das normas constitucionais, tal norma é de aplicabilidade imediata, embora de eficácia contida.

A mutação constitucional ocorre quando, em virtude de evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou por força do predomínio de nova visão jurídica, altera-se a interpretação dada à constituição, mas não o seu texto. (C)

CESPE/SERPRO/2013

O Supremo Tribunal Federal (STF) poderá, por meio de interpretação, alterar o sentido de determinado dispositivo constitucional sem alteração material do texto, em procedimento que a doutrina denomina como mutação constitucional. (C)

CESPE/INCA/2010

O processo de mutação constitucional consiste em proceder a um novo modo de interpretar determinada norma constitucional, sem que haja alteração do próprio texto constitucional. (C)

CESPE/MPE-SE/2010

Tratando-se de mutação constitucional, o texto da constituição permanece inalterado, e alteram-se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional. (C)

MODIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

Mutação constitucional: é o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos às normas constitucionais já existentes, caracterizando o exercício do Poder Constituinte difuso – muda-se o sentido sem mudar o texto.

Revisão constitucional: está prevista no art. 3º do ADCT. Determina a Constituição a realização de uma revisão constitucional após cinco anos da sua promulgação, por deliberação de maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Reforma constitucional: está prevista no art. 60 que permite, por meio de emendas constitucionais, alterar o texto constitucional, desde que respeitados os limites trazidos pela própria Constituição.

Limitação temporal: quando a Constituição estabelecer um prazo durante o qual o seu texto não poderá ser modificado. A Constituição de 1988 não previu limitação temporal.

Limitações circunstanciais: quando a Constituição estabelece certos períodos de anormalidade da vida política do Estado durante os quais o seu texto não poderá ser modificado. É que prevê o art. 60, § 1º.

Limitações processuais: é a proibição de se alterar o texto da Constituição sem a observância do devido processo legislativo constitucional trazido pelo art. 60.

Limitações materiais: representam o conteúdo intangível da Constituição, vale dizer, correspondem a um conjunto de matérias que não poderão ser abolidas por meio de emenda.

Fonte: DUTRA, Luciano. Direito Constitucional Essencial, 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 326.

– A PRIMEIRA CARTA DE DECLARAÇÃO DE DIREITOS MODERNA, assim definida por conferir a suas NORMAS EFICÁCIA JURÍDICO-POSITIVA MAIS ELEVADA, inserindo as garantias das liberdades individuais em documento constitucional que delimitava a própria atuação reformadora do Poder Legislativo, foi a:

– CARTA DA COLÔNIA AMERICANA DA VIRGÍNIA.

– A Declaração de Direitos de Virgínia é uma declaração de direitos estadunidense de 1776, que se inscreve no contexto da luta pela independência dos Estados Unidos da América.

– Precede a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América e, como ela, é de nítida inspiração iluminista e contratualista.

– A DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE VIRGÍNIA foi elaborada para proclamar os direitos naturais e positivados inerentes ao ser humano, dentre os quais o direito de se rebelar contra um governo "inadequado".

– A influência desse documento pode ser vista em outras declarações de direitos, como a Declaração de Independência dos Estados Unidos (também de 1776), a Carta dos Direitos dos Estados Unidos (de 1789) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa (também de 1789).

A CF goza de supremacia tanto do ponto de vista material quanto do formal.

A supremacia formal decorre da rigidez constitucional, isto é, da existência de um processo legislativo distinto, mais laborioso, para elaboração da norma constitucional. Uma norma constitucional é dotada de supremacia formal pelo fato de ter sido elaborada mediante um processo legislativo especial, mais rígido, que a diferencia das demais leis do ordenamento.

A supremacia material decorre do conteúdo da norma constitucional. Uma norma constitucional é dotada de supremacia material em virtude da natureza do seu conteúdo, isto é, por tratar de matéria substancialmente constitucional, que diga respeito aos elementos estruturantes da organização do Estado.

Direito Constitucional Descomplicado - Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo

Quanto à história constitucional brasileira:

A previsão de garantias de direitos individuais e coletivos existe desde a primeira constituição brasileira de 1824. O título 8º estabelecia disposições gerais e garantias dos direitos civis e políticos, tais como a inviolabilidade destes direitos, tendo por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade. A Constituição de 1988 não é a primeira, mas sim a que possui, dentre todas as constituições brasileiras, o rol mais extenso de direitos e garantias.

A doutrina constitucional brasileira, de regra, atribui à Constituição Federal brasileira de 1988 o caráter dirigente. Em vista disso, pode-se dizer que a CRFB/88 é um projeto de ação aberto no tempo, organizando um plano normativo-material global do Estado e da Sociedade, que vincula os poderes públicos à busca por sua concretude.

A constituição programática (diretiva ou dirigente) se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos. As constituições dirigentes têm como traço comum a tendência, em maior ou menor medida, a serem uma constituição total . (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional . São Paulo: Método, 2009, 3ª ed, p. 113).

I. Os postulados normativos não se confundem com os princípios e as regras, sendo qualificados como metanormas ou normas de segundo grau voltadas a estabelecer critérios para a aplicação de outras normas.

II. A mutação constitucional caracteriza-se, entre outros aspectos, pela alteração do significado de determinada norma da Constituição sem que tenha ocorrido qualquer modificação do seu texto.

III. O princípio da concordância prática objetiva, diante da hipótese de colisão entre direitos fundamentais, impedir o sacrifício total de um em relação ao outro, estabelecendo limites à restrição imposta ao direito fundamental subjugado, por meio, por exemplo, da proteção do núcleo essencial.

IV. O princípio da unidade da Constituição determina que a norma constitucional deva ser interpretada à luz de todo o sistema constitucional vigente, ou seja, na sua globalidade e de forma sistemática.

No julgamento histórico da ADI 4.277 e da ADPF 132, o Supremo Tribunal Federal reconheceu como constitucional a união está- vel entre pessoas do mesmo sexo. A respeito do tema, considere:

I. O Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à Constituição para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impossibilite o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.No mérito, prevaleceu o voto proferido pelo Min. Ayres Britto, relator, que dava interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Asseverou que esse reconhecimento deveria ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas conseqüências da união estável heteroafetiva. De início, enfatizou que a Constituição proibiria, de modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem.

II. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, na decisão em questão, a eficácia contramajoritária inerente aos direitos fundamentais.

Por meio da função contramajoritária, os direitos fundamentais servem justamente como um “escudo protetor” em face da vontade da dita maioria, isto é, existem justamente para conter a maioria. E essa contenção ocorre quando a Carta Magna estabelece meios para se evitar a imposição da “vontade majoritária” a qualquer custo. Assim, os direitos fundamentais têm como característica o fato de conformarem a atuação do legislador ordinário, em um fenômeno denominado de “paradoxo da democracia”, que, nas palavras de Robert Alexy[3], “se refere ao antigo problema da abolição democrática da democracia”.

FONTE: http://www.conjur.com.br/2015-abr-27/mp-debate-funcao-contramajoritaria-direitos-fundamentais

(íntegra do acórdão) No mais, ressalto o caráter tipicamente contramajoritário dos direitos fundamentais. De nada serviria a positivação de direitos na Constituição, se eles fossem lidos em conformidade com a opinião pública dominante. (...) A função contramajoritária do Supremo Tribunal Federal no Estado democrático de direito: a proteção das minorias analisada na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional (...) pôs-se em relevo a função contramajoritária do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito, considerada a circunstância de que as pessoas que mantêm relações homoafetivas representam “parcela minoritária (...) da população”, como esclarecem dados que a Fundação IBGE coligiu no Censo/2010 e que registram a existência declarada, em nosso país, de 60.000 casais homossexuais.

Assim, muito embora o texto constitucional tenha sido taxativo ao dispor que a união estável é aquela formada por pessoas de sexos diversos, tal ressalva não significa que a união homoafetiva pública, continuada e duradoura não possa ser identificada como entidade familiar apta a merecer proteção estatal, diante do rol meramente exemplificativo do art. 226, quando mais não seja em homenagem aos valores e princípios basilares do texto constitucional.

O que se pretende, ao empregar-se o instrumento metodológico da integração, não é, à evidência, substituir a vontade do constituinte por outra arbitrariamente escolhida, mas apenas, tendo em conta a existência de um vácuo normativo, procurar reger uma realidade social superveniente a essa vontade, ainda que de forma provisória, ou seja, até que o Parlamento lhe dê o adequado tratamento legislativo. Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relações, que ocorrem no plano fático, da clandestinidade jurídica em que se encontram, reconhecendo-lhes a existência no plano legal, mediante seu enquadramento no conceito abrangente de entidade familiar. (...)

ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADI-4277) e ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Britto e 5.5.2011. (ADPF-132)

IV. Além do princípio da dignidade da pessoa humana, também serviram de fundamento jurídico para a decisão adotada o direito à intimidade, o direito à igualdade e o direito a não discriminação

A-INCORRETA - Os princípios não são apenas vetores hermenêuticos. São eles dotados de eficácia, ou seja, devem ser obedecidos e em caso de eventual violação, são passíveis de serem reparados judicialmente.

B- INCORRETA- Os princípios têm eficácia e esta eficácia pode ser observada sob quatro aspectos: 1) eficácia positiva ou simétrica; 2) eficácia interpretativa; 3) eficácia negativa; e, 4) eficácia vedativa do retrocesso. A eficácia positiva é a possibilidade de se exigir judicialmente um direito subjetivo garantido por um princípio. Por sua vez, eficácia interpretativa é a necessidade de se interpretar as normas inferiores em conformidades com as superiores, lembrando-se da superioridade axiológica que os princípios possuem sobre as demais. Já a eficácia negativa determina que todas as normas ou atos que sejam incompatíveis com os princípios sejam declaradas inválidas. Finalmente, a eficácia vedativa do retrocesso está intimamente relacionada à eficácia negativa e aos princípios fundamentais, uma vez que permite que seja exigida, do Poder Judiciário, a invalidação de uma norma que revogue outra (que disciplina ou aumenta um direito fundamental) sem a respectiva substituição (ou contrapartida) (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.168-171) ((conteúdo retirado de: http://www.uniara.com.br/legado/revistauniara/pdf/20/RevUniara20_03.pdf))

A mutação Constitucional está ligada à plasticidade de que dotadas certas normas constitucionais, que implica, que sem que se recorra a mecanismo constitucionalmente previsto, na possibilidade de alteração de significado, sem alteração do signo linguístico, condicionada a lastro democrático – demanda social efetiva, – estando, portanto, fundada na soberania popular.

Desenvolvido por Konrad Hesse, O método hermenêutico-concretizador parte do pressuposto de que a interpretação constitucional é concretização, entendida como uma norma preexistente na qual o caso concreto é individualizado.

Tal técnica tem como ponto de partida o fato de que a leitura de qualquer texto, o que inclui o texto constitucional, se inicia a partir de pré-compreensões já presentes no intérprete, a quem cabe a tarefa de concretizar a norma, sempre para e a partir de uma situação histórica concreta. Nesses termos, a interpretação constitucional nada mais é do que um processo de concretização.

A leitura do texto da Constituição começa pela pré-compreensão de seu sentido pelo intérprete, a quem compete concretizar a norma a partir da situação histórica igualmente concreta.

Em virtude do “pré-juízo" inerente a todo entendimento, a pré-compreensão deve ser exposta de forma consciente e fundamentada, de modo a evitar o arbítrio e o subjetivismo inconsciente. Os fundamentos da compreensão prévia são estabelecidos pela teoria da Constituição, considerada como condição para compreender a norma e o problema. Para Hesse, O intérprete há de contemplar os fatos concretos da vida, correlacionando-os com as proposições normativas da Constituição, pois uma interpretação adequada deve ser capaz de “concretizar o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação".

Alternativa “a": está incorreta. A terminologia “mandados de otimização" para referência aos princípios é cunhada a Robert Alexy e não a Ronald Dworkin. Nesse sentido:

“E como mandados de otimização os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, conforme as possibilidades jurídicas e fáticas. Isto significa que podem ser satisfeitos em diferentes graus e que a medida da sua satisfação depende não apenas das possibilidades fáticas mas também das jurídicas, que estão determinadas não apenas por regras, mas também por princípios opostos" (ALEXY, 1997, p. 162).

Alternativa “b": está correta. O conceito de Constituição em Sentido Político foi formulado por Carl Schmitt, para o qual a Constituição seria o produto de uma decisão política fundamental, ou seja, a vontade manifestada pelo titular do poder constituinte. De fato, para Carl Schmitt, Constituição não se confunde com leis constitucionais: o texto constitucional pode eventualmente colidir com a decisão política fundamental, que seria a Constituição propriamente dita.

Alternativa “c": está incorreta. O autor que trabalha com o conceito de fatores reais de poder é Ferdinand Lassalle, e não Hesse. Para Hesse, a Constituição de um país não seria subproduto das relações de poder dominante, antes seria uma VONTADE DE CONSTITUIÇÃO. Existiria um condicionamento recíproco entre a Lei Fundamental (Constituição) e a realidade político-social subjacente. A Constituição se transformaria em força ativa fazendo-se presentes, na consciência geral, não apenas a vontade de poder, mas a vontade da constituição.

Alternativa “d": está incorreta. O conceito de constituição em Sentido Estritamente Jurídico/ ou concepção positivista é defendido por Hans Kelsen. A Constituição é concebida como o conjunto de normas expedidas pelo poder do Estado e definidoras do seu estatuto. A Constituição, como lei, é definida pela forma independente de qualquer conteúdo axiológico.

A questão aborda as consequências da proteção constitucional ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, conforme o art. 5º, XXXVI, CF/88.

Alternativa “a": está incorreta. Nesse sentido, segundo o STF, ““(...) Já se firmou a jurisprudência desta Corte (...) no sentido de que as normas que alteram o padrão monetário e estabelecem os critérios para a conversão dos valores em face dessa alteração se aplicam de imediato, alcançando os contratos em curso de execução, uma vez que elas tratam de regime legal de moeda, não se lhes aplicando, por incabíveis, as limitações do direito adquirido e do ato jurídico perfeito a que se refere o § 3º do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1/69. Recurso extraordinário não conhecido" (RE 114982/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 30/10/1990, DJ de 01/03/1991, p. 1808). "

Alternativa “b": está incorreta. Nesse sentido, de acordo com o STF “Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, e, em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário. Precedentes" (RE-AgR 158.649, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 17.12.2004).

Alternativa “c": está incorreta. Segundo o STF (AI 244.578-RS), “Contrato. Depósitos em caderneta de poupança. Ato jurídico perfeito. Princípio constitucional da intangibilidade das situações definitivamente consolidadas (CF, art. 5º, XXXVI). Impossibilidade da incidência de lei nova destinada a reger os efeitos futuros de contratos anteriormente celebrados. Hipótese de retroatividade mínima vedada pela Constituição da República. Precedentes do STF. Agravo improvido. No sistema constitucional brasileiro, a eficácia retroativa das leis - (a) que é sempre excepcional, (b) que jamais se presume e (c) que deve necessariamente emanar de disposição legal expressa - não pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada".

Alternativa “d": está correta. Nesse sentido: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA RECEBIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO AO APELO EXTREMO – COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL – INDISCUTIBILIDADE, IMUTABILIDADE E COERCIBILIDADE: ATRIBUTOS ESPECIAIS QUE QUALIFICAM OS EFEITOS RESULTANTES DO COMANDO SENTENCIAL – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL QUE AMPARA E PRESERVA A AUTORIDADE DA COISA JULGADA – EXIGÊNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANÇA JURÍDICAS – VALORES FUNDAMENTAIS INERENTES AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – EFICÁCIA PRECLUSIVA DA “RES JUDICATA" – “TANTUM JUDICATUM QUANTUM DISPUTATUM VEL DISPUTARI DEBEBAT" – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE CONTROVÉRSIA JÁ APRECIADA EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – A QUESTÃO DO ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. – Não se revelam admissíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes. – A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade. – A superveniência de decisão do Supremo Tribunal Federal, declaratória de inconstitucionalidade de diploma normativo utilizado como fundamento do título judicial questionado, ainda que impregnada de eficácia “ex tunc" – como sucede, ordinariamente, com os julgamentos proferidos em sede de fiscalização concentrada (RTJ 87/758 – RTJ 164/506-509 – RTJ 201/765) –, não se revela apta, só por si, a desconstituir a autoridade da coisa julgada, que traduz, em nosso sistema jurídico, limite insuperável à força retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam, “in abstracto", da Suprema Corte. Doutrina. Precedentes. – O significado do instituto da coisa julgada material como expressão da própria supremacia do ordenamento constitucional e como elemento inerente à existência do Estado Democrático de Direito. (RE 589513 ED-EDv-AgR-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

essoal, a questão trata da classificação de Crisafulli, que é diferente da classificação de José Afonso da Silva. Elaborei o esquema abaixo após ler os comentários a essa questão e pesquisar na internet sobre o tema.

Crisafulli classifica as normas em: (1) Normas imediatamente preceptivas ou constitutivas; (2) Normas programáticas; (3) Normas de eficácia diferida.

Normas imediatamente preceptivas ou constitutivas: possuem eficácia imediata; são dotadas de imperatividade, ou seja, têm conteúdo impositivo ou coativo. Nessa categoria se incluem normas programáticas lato sensu: “as normas programáticas lato sensu, como os princípios gerais e também os princípios constitucionais, dirigidas a direta e imediata disciplina de certas matérias”, ou destinadas a disciplinar “desde o início e de modo direto, determinadas relações”, entram na categoria das normas de eficácia imediata, ou seja, das normas imediatamente preceptivas”. Ostentam por igual uma dupla eficácia na medida em que servem também de regra vinculativa de uma legislação futura sobre o mesmo objeto” (Fonte: http://www.conjur.com.br/2006-abr-07/justica_paulista_supremo_decisao_cnj?pagina=2).

Normas programáticas: aqui o autor trata somente das normas programáticas em sentido estrito/propriamente ditas. Possuem eficácia circunscrita apenas aos órgãos estatais e, como citado acima, o "conceito de norma programática propriamente dita [stricto sensu], oferecido por aquele autor, está vazado em termos bastante lúcidos: 'Nesta acepção, programáticas se dizem aquelas normas jurídicas com que o legislador, ao invés de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um programa de ação, com respeito ao próprio objeto, obrigando-se a dele não se afastar sem um justificado motivo'".

Normas de eficácia diferida: não programáticas. Como a alternativa correta diz, "trazem já definida, intacta e regulada pela Constituição a matéria que lhe serve de objeto, que depois será apenas efetivada na prática mediantes atos legislativos de aplicação". Além disso, como citado em comentário acima, se diferenciam das programáticas em sentido estrito por alcançarem Estado e cidadãos. Por fim: "As normas de eficácia diferida, para aplicarem a matéria a que diretamente se referem, precisam apenas de meios técnicos ou instrumentais. Desde o primeiro momento, sua eficácia ou aplicabilidade pode manifestar-se de maneira imediata, posto que incompleta, ficando assim, por exigências técnicas, condicionadas a emanação de sucessivas normas integrativas".

Esse texto, um pouco confuso, também trata do tema: https://jeanvfurlan.jusbrasil.com.br/artigos/395864108/material-direito-constitucional

"PROCEDIMENTALISMO (VS) SUBSTANCIALISMO.

A grande diferença de cada um destes aportes teóricos está no tipo de atividade que a jurisdição realiza no momento em que interpreta as disposições constitucionais que guarnecem direitos fundamentais.

As POSTURAS PROCEDIMENTALISTAS não reconhecem um papel concretizador à jurisdição constitucional, reservando para esta apenas a função de controle das “regras do jogo” democrático;

Já as posturas SUBSTANCIALISTAS reconhecem o papel concretizador e veem o Judiciário com um locus privilegiado para a garantia do fortalecimento institucional das democracias contemporâneas.

Evidentemente, essa posição adotada pelas posturas substancialistas não autoriza a defesa de ativismos judiciais ou protagonismos ad hoc, a pretexto de estar-se concretizando direitos. A concretização só se apresenta como concretização na medida em que se encontra adequada à Constituição, não podendo estar fundada em critérios pessoais de conveniência política e/ou convicções morais.

Sustentando a tese PROCEDIMENTALISTA, Habermas critica com veemência a invasão da política e da sociedade pelo Direito. O paradigma procedimentalista pretende ultrapassar a oposição entre os paradigmas liberal/formal/burguês e o do Estado Social de Direito, utilizando-se, para tanto, da interpretação da política e do direito à luz da teoria do discurso.

O modelo SUBSTANCIALISTA – que, em parte venho subscrevendo (com uma forte dimensão hermenêutica e, portanto, antidecisionista e antiativista) – trabalha na perspectiva de que a Constituição estabelece as condições do agir político-estatal, a partir do pressuposto de que a Constituição é a explicitação do contrato social. É o constitucionalismo-dirigente (Canotilho) que ingressa nos ordenamentos dos países após a segunda guerra. Consequentemente, é inexorável que, com a positivação dos direitos sociais-fundamentais, o Poder Judiciário (e, em especial, a justiça constitucional) passe a ter um papel de relevância, mormente no que pertine à jurisdição constitucional.

A virada kantiana foi o retorno da Ética normativa ao campo das reflexões dos pensadores. A primeira metade do século XX fora marcada pelo relativismo ético. Diante do crescente pluralismo característico das sociedades modernas, tinham passado a coexistir diferentes concepções sobre a justiça. O relativismo dizia que não era possível, naquele cenário, definir de forma objetiva o que certo e o que é errado, pois tudo seria uma questão de “ponto de vista”, sem que houvesse qualquer critério para resolução das controvérsias morais existentes na sociedade. Essa posição cética era coerente com uma visão limitada da racionalidade então hegemônica, que só considerava racional o conhecimento que pudesse ser cientificamente demonstrado. As questões morais eram vistas como intrinsecamente irracionais, porque dependentes dos sentimentos de cada um. O relativismo passou a ser questionado depois da II Guerra Mundial, tendo em conta a experiência do “mal absoluto”, vivenciada com o nazismo. A partir da segunda metade do século XX, a preocupação com a justiça nas relações políticas e sociais se dissemina, penetrando nas instituições internacio nais e nacionais, sobretudo com a consagração normativa de direitos humanos em declarações, tratados e nas constituições nacionais. Na Filosofia Política, sobretudo a partir da década de 70, ressurge o interesse na formulação de princípios abstratos de justiça, por meio de critérios ou procedimentos racionais, sem apelo ao discurso religioso ou metafísico. O Direito, neste cenário, se aproxima da Moral, e a inter pretação jurídica torna-se mais permeável à argumentação de moralidade pública.

Fonte: Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho; Cláudio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento.

Considerando as diversas classificações doutrinárias das constituições, é correto afirmar que a Constituição Federal Brasileira, de 1988, pode ser classificada como uma constituição principiológica, autônoma, analítica, eclética e dogmática

Quanto ao Sistema:

Princípiológica - predominam os princípios identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstração

Preceitual - prevalecem as regras, dotadas de pouco grau de abstração

Quanto à origem de sua decretação:

Autônomas - elaboradas e decretadas dentro do próprio Estado em que irão reger

Heterônomas - decretadas de fora do Estado por outro ou outros Estados, ou por organizações internacionais

Quanto à extensão:

Analíticas - abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais. Descem a minúcias.

Sintéticas - enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado.

Quanto à dogmática:

Eclética - formada por ideologias conciliatórias

Ortodoxa - formada por uma só ideologia

Quanto ao modo de elaboração:

Dogmáticas- sempre escritas, ideologias bem declaradas, elaboradas de um só jato

Históricas - constituem-se através de um lento e contínuo processo de formação ao longo do tempo

Fonte: Direito Constitucional Esquematizado, Pedro Lenza - 19ª edição.

A – ERRADA – Ao contrário do afirmado na assertiva, a derrotabilidade não retira a norma do ordenamento jurídico, pois o que é derrotado é o enunciado normativo. A derrotabilidade incide sobre os textos normativos e não sobre as normas jurídicas, exatamente porque o texto normativo não contém imediatamente e integralmente a norma, não se confundindo com ela. A norma é o resultado da interpretação do texto, diante do caso concreto.

Exemplo é o caso de aborto de feto com anencefalia. Ora, o aborto é crime, a norma permanece nos artigos 124 e seguintes do CP, contudo teve sua aplicação negada no caso da citada anomalia.

B- ERRADA - De fato, como previsto na questão, o neoconstitucionalismo surgiu no pós-guerra (na Europa. No Brasil foi com a CR/88), mas não entrou em crise com a intensificação do ativismo judicial, pelo contrário a constitucionalização, o aumento da demanda por justiça por parte da sociedade brasileira e a ascensão institucional do Poder Judiciário provocaram, no Brasil, uma intensa judicialização das relações políticas e sociais.

C- ERRADA – A concepção de Constituição aberta está ligada à possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa, dando ideia de flexibilidade da ordem constitucional. Essa flexibilidade busca evitar que a constituição perca sua força normativa com o tempo, frente a mudanças sociais, em decorrência da rigidez de sua aplicação ou interpretação.

D- CORRETA – O poder constituinte originário é ilimitado e autônomo. Significa dizer que não está o legislador constituinte originário obrigado a respeitar nenhuma norma jurídica do ordenamento constitucional anterior, tampouco a respeitar o chamado direito adquirido.

Nada impede, dessa forma, que o novo texto constitucional tenha aplicação retroativa, regulando situações pretéritas, mesmo que em prejuízo de direito adquirido ou de ato jurídico perfeito. No Brasil é firme o entendimento de que, havendo disposição expressa na nova Constituição, pode ocorrer sua aplicação retroativa, descabendo alegação de existência de eventuais direitos adquiridos.

a) ERRADO – A jurisprudência do Supremo aponta no sentido de considerar como “norma de eficácia plena o direto à educação previsto no inciso IV do artigo 208 do Magno Texto”.

b) ERRADO – Para grande parte da doutrina, por estarem abaixo de dois graus de imposição legislativa constitucional, o poder constituinte decorrente dado aos estados-membros e ao DF não se estende aos municípios, pois este poder, como o poder revisor e o reformador, deve ser de segundo grau, sendo que os municípios, por estarem subordinados ao poder constituinte estadual, representam um terceiro grau. Mesmo o município sendo ente autônomo da federação, o poder de auto-organização de fato deve decorrer diretamente do poder constituinte originário, e o ato local apenas enseja controle de legalidade, e não de constitucionalidade. Como a Lei Orgânica é subordinada à Constituição Estadual, não há poder constituinte decorrente (municipal) decorrente de outro poder constituinte decorrente (estadual).

c) ERRADO – Conforme entendimento do STF: “Esta Corte já firmou a orientação de que é possível a imposição de multa diária contra o poder público quando esse descumprir obrigação a ele imposta por força de decisão judicial. Não há falar em ofensa ao princípio da separação dos Poderes quando o Poder Judiciário desempenha regularmente a função jurisdicional. [AI 732.188 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 12-6-2012, 1ª T, DJE de 1º-8-2012.]

d) CORRETO – O poder constituinte difuso dá fundamento ao fenômeno denominado de mutação constitucional. Por meio da mutação constitucional, são dadas novas interpretações aos dispositivos da Constituição, mas sem alterações na literalidade de seus textos, que permanecem inalterados. Constituem, portanto, alterações informais, decorrentes de fatos e transformações políticas, econômicas e sociais.

O STF declarou a inconstitucionalidade da interpretação da norma que proíbe a realização de aborto na hipótese de gravidez de feto anencefálico, diante da omissão de dispositivos penais quanto àquela situação. Essa decisão visou garantir a compatibilidade da lei com os princípios e direitos fundamentais previstos na CF.

De acordo com a doutrina pertinente, nesse caso, o julgamento do STF constituiu sentença ou decisão aditiva.

As decisões aditivas são aquelas que acrescentam (adicionam) uma norma jurídica (proveniente de decisão judicial) não prevista na legislação. Nesse sentido, as decisões aditivas tem lugar quando a legislação é omissa. Os tribunais, a pretexto de dar interpretação conforme a constituição, adicionam uma norma ao ordenamento. Deste modo, a norma legal omissa, acrescida da norma criada pela decisão aditiva, permanece constitucional e vigente no ordenamento jurídico.

Nesse sentido ocorreu o voto do Ministro Gilmar Mendes na ADPF 54, sobre os fetos anencéfalos. Para o Ministro Gilmar Mendes a conduta do aborto de anencéfalo é típica. Ocorre que seu voto foi proferido no sentido de adicionar (decisão aditiva) ao ordenamento jurídico uma hipótese de excludente de ilicitude, qual seja, o aborto de anencéfalo.

Ou seja, para o Ministro Gilmar Mendes a norma legal que criminaliza o aborto, inclusive o aborto de feto anencéfalo, é crime. Trata-se de fato típico. Contudo, proferiu decisão aditiva, no sentido de adicionar ao ordenamento (que fora omisso) uma hipótese de excludente de ilicitude. Qual seja, o aborto de feto anencéfalo, apesar de ser crime, é uma causa excludente de ilicitude.

Em resumo, O MINISTRO GILMAR MENDES PROFERIU DECISÃO ADITIVA EM SEU VOTO.

Apesar do Ministro Gilmar Mendes ter proferido decisão aditiva em seu voto, o posicionamento do STF é DIVERSO. O entendimento do STF foi no sentido de que o aborto de anencéfalo é atípico, pois não haveria vida a ser extirpada (guardadas as discussões sobre o início da vida). Considerando-se ainda o fato de que o marco legal para se aferir a morte de uma pessoa, segundo a Lei 9.434/1997, se dá com sua morte cerebral.

Deste modo, o STF ENTENDEU QUE O ABORTO DE FETO ANENCÉFALOS É FATO ATÍPICO. Ou seja, não há subsunção entre o aborto de feto anencéfalo e a norma típica penal. Dito de forma ainda mais simples, o aborto de feto anencéfalo NÃO É CRIME. A decisão do STF não foi aditiva, mas sim de NATUREZA DECLARATÓRIA. Declara que não há subsunção do fato à norma, que o fato não é típico.

Decisões interpretativas em sentido estrito: podem ser de rechaço ou de aceitação.

Sentença interpretativa DE RECHAÇO: diante de duas possíveis interpretações que determinado ato normativo pode ter, a Corte Constitucional adota aquela que se conforma à Constituição, repudiando qualquer outra que contrarie o texto constitucional.Assim, o enunciado permanece válido, mas só poderá ser interpretado de maneira conforme à Constituição, o que significa dizer que, implicitamente, e sob pena de vir a considera-la nula, a Corte proíbe que se dê ao citado dispositivo interpretação contrária à Constituição.

Sentença interpretativa DE ACEITAÇÃO: a Corte Constitucional anula decisão tomada pela magistratura comum (instâncias ordinárias), que adotou interpretações ofensivas à Constituição. Nesse caso, não se anula dispositivo mal interpretado, mas apenas uma das suas interpretações. Assim, o preceito questionado continua válido, mas a norma extraída da sua interpretação inconstitucional é anulada em caráter definitivo e com eficácia erga omnes.

Decisões manipuladoras ou manipulativas ou normativas: podem ser aditivas ou substitutivas.

Sentenças ADITIVAS (ou manipulativas de efeito aditivo)/ declaração de inconstitucionalidade com efeito cumulativo ou aditivo: A Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência. A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não observância do princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede certo benefício ou tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situação. Assim, nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte em que trata desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade. A decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, “cria uma norma autônoma’’, estendendo aos excluídos o benefício.

Exemplos: ADPF 54 (antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico) – CASO RELATADO NA QUESTÃO; MI 607/ES, MI 708/DF, MI 712/PA (direito de greve dos servidores públicos); RMS 22.307 (reajuste para os servidores civis não contemplado por lei que o concedeu aos militares), etc.

Pedro Lenza ainda acrescenta, a título de exemplo, os julgados envolvendo o direito dos trabalhadores ao aviso prévio proporcional. O STF, no julgamento de diversos MIs (antes do advento da norma regulamentadora) julgou procedente o pedido para reconhecer a mora e garantir a concretização do direito previsto na Constituição e para o caso concreto.

Sentenças SUBSTITUTIVAS/ declaração de inconstitucionalidade com efeito substitutivo: a Corte declara a inconstitucionalidade de um preceito na parte em que expressa certa norma em lugar de outras, substancialmente distinta, que dele deveria constar para que fosse compatível com a Constituição. Atuando dessa forma, a Corte não apenas anula a norma impugnada, como também a substitui por outra, essencialmente diferente, criada pelo próprio tribunal, o que implica a produção heterônoma de atos legislativos ou de um “direito judicial”.

Exemplo: Liminar concedida na ADI 2332 (que trata da taxa de juros e base de cálculo na desapropriação) em que o STF declarou a taxa de juros de 6% inconstitucional, substituindo-a pela de 12%. No tocante à base de cálculo dos juros compensatórios, foi dada interpretação conforme a Constituição para se ter como constitucional o entendimento de que essa base de cálculo será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença.

a) as constituições-garantia se caracterizam por conterem em seu corpo um conjunto de normas que visam garantir aos cidadãos direitos econômicos, sociais e culturais, estabelecendo metas de ações para o Estado.

ERRADA

Também chamada de constituição-quadro, estatutária ou orgânica, a constituição-garantia, além de conter princípios materiais estruturantes assegura aos indivíduos liberdades-negativas ou liberdades-impedimento em face da autoridade estatal.

b) a Constituição Brasileira de 1988 é democrática, rígida (ou super rígida), prolixa e ortodoxa.

ERRADA

A CF não é ortodoxa (que adota apenas uma ideologia política) e sim é eclética (compromissória, compósitas ou heterogênea), pois procura conciliar ideologias opostas.

c) as constituições cesaristas, normalmente autoritárias, partem de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prévios e de ideologias bem declaradas.

ERRADA

As constituições cesaristas são const. outorgadas submetidas a plebiscito ou referendo na tentativa de aparentarem legitimidade.

d) as constituições escritas são caracterizadas por um conjunto de normas de direito positivo.

CORRETA

De acordo com Marcelo Novelino (2016) as constituições escritas são formadas por um conjunto de normas de direito positivo constante de um só código (codificada) ou de diversas leis (não codificada).

Seus principais objetivos são: estabilidade, previsibilidade, racionalidade e publicidade.

Primeira Cons. escrita: dos EUA (1787).

e) as constituições históricas são concebidas a partir de evento determinado no tempo, esvaziando a influência dos demais períodos e costumes de determinado povo.

ERRADA

As const. históricas são formadas lentamente por meio do tempo, usos e costumes que vão se incorporando à vida estatal.

"Floreando" o comentário anterior: Com o advento da nova CF podem ocorrer dois fenômenos em relação às normas infraconstitucionais anteriores:

1. As leis materialmente compatíveis são recepcionadas;

2. As materialmente incompatíveis não são recepcionadas.

O ideal seria que todas as normas fossem criadas após a nova CF, mas isso provocaria um vácuo legislativo. Para evitar esse vácuo, a nova CF recebe as normas do sistema jurídico anterior que forem com ela materialmente compatíveis. Essas normas perdem o fundamento de validade antigo e ganham um novo fundamento de validade.

A incompatibilidade formal superveniente não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma NOVA ROUPAGEM, um novo status, a exemplo do CTN

Para esta regra, lógico, existe uma exceção: trata-se das normas cuja competência era atribuída a entes federativos distintos (inconstitucionalidade formal orgânica): nessas hipóteses a recepção só é admitida quando a competência anterior era de um ente maior e passa a ser de um ente menor. A competência que era dos Municípios e passa a ser da União = norma não é recepcionada. Se, no caso, a competência fosse da União e passasse a ser dos Estados, a lei seria recepcionada.

No caso, a questão tá cobrando o conhecimento geralzão, basicamente se pode ou não pode essa nova roupagem. PODE.

A compatibilidade exigida à recepção restringe-se ao aspecto material da legislação: desde que válidos perante a constituição em que editados, é irrelevante à nova ordem constitucional qual tenha sido o processo de formação dos atos normativos anteriores. A adequação formal do diploma recepcionado segue a regra tempus regit actum.

Por exemplo: ao tempo da Constituição anterior, a EC 7, de 14/04/1977, concedeu ao STF competência legislativa para regular, em regimento interno, o processo e o julgado dos feitos de sua competência originária. Já sob a égide da CRFB/88, embora retirada tal competência da Corte - passando a exigir-se lei ordinária sobre o assunto -, as normas processuais do RISTF foram recepcionadas, pois formalmente válidas ao tempo em que editadas (15/10/1980).

A recepção confere no status normativo ao texto recepcionado: se a nova constituição passa a exigir determinada espécie normativa para disciplinar certo assunto, a legislação anterior é recepcionada com o status normativo que a partir de então se exige.

Exemplo: como a CRFB/88 prevê lei complementar para regular as limitações constitucionais ao tributar (art. 146, II), as normas a esse respeito contidas no CTN - que originalmente fora veiculado por meio de lei ordinária - são recepcionadas com a mesma força do veículo normativo (lei complementar) previsto pelo art. 146 da atual Constituição, daí por que só se pode modificá-las por meio de lei complementar, a despeito do status normativo inicial.

Mas pode também suceder o inverso. As leis complementar 7 e 8 de 1970, foram recepcionadas pelo caput do art. 239 da CRFB/88 somente com o status de lei ordinária.

Fonte: Sinopse de Direito Constitucional da JusPodivm.

A respeito do conceito de Constituição, deve-se marcar a alternativa correta:

a) INCORRETA. A Constituição normativa possui valor jurídico, pois efetivamente corresponde à realidade política e social da sociedade. Portanto, é um erro afirmar que independe das contigências históricas.

b) INCORRETA. O neoconstitucionalismo ampliou a eficácia dos direitos fundamentais de forma vertical, entre Estado e particular, limitando o poder estatal; bem como de forma horizontal, entre os próprios particulares.

c) INCORRETA. A Constituição em sentido sociológico foi defendida por Ferdinand Lassale, que a define como a soma dos fatores reais de poder, isto é, que reflita de fato as relações de poder da sociedade, que são de ordem política, social, econômica etc. A assertiva se refere à concepção política, elaborada por Carl Schmitt, consistente em uma decisão política fundamental, oriunda da vontade do povo, que organiza os elementos essenciais de um Estado.

d) CORRETA. A Constituição-moldura é aquela que fixa os limites de atuação do Poder Legislativo, cabendo ao Poder Judiciário a análise da constitucionalidade das atitudes legislativas.

A - INCORRETA. O artigo 18,§4º, da CF condiciona o desmembramento de municípios, dentre outras providências, à edição de Lei Complementar Federal. Daí porque o STF entende que enquanto não editada a LC federal não podem os municípios serem desmembrados, caracterizando-se como nroma de eficácia limitada (e não contida) o artigo 18,§4º, da CF.

B - CORRETA. De fato, a aposentadoria especial do servidor público está prevista em norma de eficácia limitada (art. 40,§4º, da CF):

Art.40,§4º,CF: "É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:".

C - INCORRETA. A norma incompatível com a CF padece de invalidade por força do princípio da supremacia da Constituição, e não em razão do príncípio da unidade.

D - INCORRETA. Em linhas gerais, é viável o controle judicial de políticas públicas.

Comentário: A questão se refere ao método normativo-estruturante de Müller, o qual defende que a norma jurídica não se identifica com seu texto (expresso), pois ela é o resultado de um processo de concretização. Portanto, o texto da norma não possui normatividade, mas, sim apenas validade (obrigação dos destinatários de se conformarem às suas disposições e do juiz, ou dos juristas, de tomarem decisoes com base nos textos das normas).

a) O teor literal da norma refere-se à ordem jurídica manifestada. Correta: O texto de uma norma deve ser visto apenas como a "ponta do iceberg". Ou seja, o texto de uma norma deve ser tomado apenas como um ponto inicial do programa normativo, é o ponto de partida do processo de concretização, não sendo dotada de normatividade, apenas de validade (observância obrigatoria pelos operadores do direito qdo da inauguração do processo de concretização).

b) O programa normativo regulamenta o caso jurídico concreto, assegurando a necessária implementação fática. Errada: O programa normativo é formado pelo conjunto de domínios linguisticos resultantes da abertura semantica proporcionada pelo texto do preceito jurídico. Já o campo (OU âmbito) normativo diz respeito ao conj. de domínios reais fáticos abrangidos em função do programa normativo (realidade a se regular). Programa normativo+Campo normativo= norma jurídica. Na verdade, será a NORMA-DECISÃO que será o resultado final do processo: norma concretizada que decide o caso.

c) O âmbito normativo caracteriza-se pelos elementos e dados não linguísticos. Correta: Ambito normativo é a realidade a se regular, é o conjunto de domínios reais fáticos. Enquanto o programa normativo é o conjunto de domínios linguísticos. Ex: programa normativo: direito da criança ser matriculada na escola; campo normativo: criança de 8 anos, família de baixa renda; e município com vagas insuficientes nas escolas de nível fundamental; norma jurídica: municipio é obrigado a prestar serviço de educação fundamental ante a idade da criança e hipossuficiencia da familia, devendo ampliar o numero de vagas; norma-decisão: ACP proposta pelo MP para a defesa das crianças em tal situação - Juiz concretiza a norma decisão que obriga o municipio a construir em 6 meses mais 3 escolas.

d) Além de permitir a diferenciação entre neoconstitucionalismo e pós-positivismo, a teoria estruturante expõe a insuficiência do método subsuntivo, visto que a problematização surge antes da norma. Correta: Müller e sua Teoria estruturante lança as bases de uma perspectiva pós positivistas (não há separação da norma e dos fatos/realidade). Houve uma tentativa de superar os dualismos existentes no positivismo: “norma/caso”, “direito/realidade”, “ser/dever-ser”, bem como a ilusão irrealista da “aplicação” como subsunção ou como a construção linguisticamente não realizável de um “limite do teor literal” definível. O novo paradigma é INDUTIVO - parte dos problemas concretos (caminho inverso) - parte da práxis.

II. As regras constitucionais ônticas são aquelas que criam e estruturam o ser constitucional e, portanto, qualificadas como diretas e posteriores à ação.

Apesar de indiretas, as regras ônticas afetam a ação, pois essa somente é possível em razão da preexistência daquelas.

III. As regras técnicas definem procedimentos ou meios necessários para alcançar os fins propostos. A regra de competência se inclui entre as regras técnicas.

Competência é regra ôntica.

As Regras do Direito e as Regras dos Jogos - Ensaio sobre a Teoria Analítica do Direito. Autor: Gregorio Robles

Regras ônticas não estabelecem nenhuma exigência de conduta, apenas indicam os elementos prévios necessários à ação. Têm caráter convencional e portanto, arbitrário: "O tabuleiro de xadrez tem 64 casas".

Regras técnicas referem-se ao procedimento, e decorrem de uma regra ôntica: uma vez que o tabuleiro de xadrez tem 64 casas, quem pretende jogar xadrez deverá usar necessariamente um tabuleiro de 64 casas, assim como quem pretende jogar futebol deverá fazê-lo com apenas uma bola – se mais de uma estiver em jogo, não é de futebol que se trata. O procedimento é condição necessária da realização da ação.

Regras deônticas, que também podem ser chamadas de normas. São regras diretas da ação e estabelecem um dever, que pode ser positivo ou negativo – pode exigir uma ação ou uma omissão. Ao contrário das regras ônticas e técnico-convencionais, que não podem ser infringidas, as normas podem sê-lo. Em outras palavras, um dever pode ser acatado e cumprido ou desacatado e não cumprido. O devido supõe a exclusão do necessário. Marca-se ponto no futebol quando a bola adentra a rede, joga-se com apenas uma bola e não se deve agredir o adversário. Mas se o dever de não lesioná-lo for infringido, ainda assim tem-se o jogo futebol.

http://www.migalhas.com.br/LaudaLegal/41,MI146436,51045-As+Regras+do+Direito+e+as+Regras+dos+Jogos+Ensaio+sobre+a+Teoria

http://www.academia.edu/7213241/_AS_REGRAS_DO_DIREITO_E_AS_REGRAS_DOS_JOGOS_CONTRIBUI%C3%87%C3%83O_DE_GREG%C3%93RIO_ROBLES_%C3%80_TERORIA_COMUNICACIONAL_DO_DIREITO_E_%C3%80_TEORIA_GERAL_DO_DIREITO

E não nos cansemos de fazer o bem, pois no tempo próprio colheremos, se não desanimarmos. "

LETRA A - Método hermenêutico-concretizador

Diferente do método tópico-problemático, que parte do caso concreto para a norma, o método hermenêutico-concretizador parte da Constituição para o problema.

Método concretista-estruturante; pode-se dizer que é uma variação do método hermenêutico-concretizador, mas defende que o teor literal da norma expressa o chamado “programa normativo’ e este deve ser interpretado levando-se em consideração parte da realidade social que o programa da norma escolheu para si ou criou como seu “âmbito de regulamentação”.

LETRA B - Método científico-espiritual

A análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição. Assim, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade.

LETRA C - Método jurídico ou hermenêutico clássico

Para os que se valem desse método, a Constituição deve ser encarada como uma lei e, assim, todos os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa interpretativa.

LETRA D - Método tópico–problemático

Por meio desse método, parte -se de um problema concreto para a norma, atribuindo -se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados.

LETRA E - Método normativo-estruturante

A doutrina que defende este método reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo. Isso porque o teor literal da norma (elemento literal da doutrina clássica), que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social. A norma terá de ser concretizada não só pela atividade do legislador, mas, também, pela atividade do Judiciário, da Administração, do Governo.