Teoria Pura do Direito

Teoria Pura do Direito

1. O QUE É UMA TEORIA PURA DO DIREITO?

   • pretensão universal
   • pureza metodológica (+ cientificidade)
     • sem sincretismo metodológico (delimitação do objeto de estudo, sem extrapolá-lo) e sem ideologia política (neutralidade)
     • não anula influências como importantes para o direito
     • projeto cientificista
       • neopositivismo "concepção científica do mundo"
       • rigor científico
       • consenso
         • possível dadas as diferenças de opinião
       • anti-metafísica
         • conhecimento crítico de si inspiração em Kant (não há essencia, há a realidade, cosmologia, psicologia e teologia nunca serão respondidas, não há fundamentos universais do direito, pois não são passíveis de empiria)
       • princípio da verificação
         • ciência deve estudar só o que é passível de descrição objetiva, de verificação --> estudar o direito posto, os fatos cognoscíveis do direito, não fundamentos relativos
         • só há 2 possibilidades de produzir conhecimento: 1- analítico a priori (dedução lógica da razão, independe da experiência) 2- sintético a posteriori (apenas verificável pela experiencia, pela observação)
         • juízos de fato (podem ser verificados, são fatos) X juízos de valor (atribuição de valor, relativo e subjetivo)
           • juizos de fato são realizados por cientistas, são dados da observação, pode-se verificar o que é V ou F
           • juizos de valor não são dados da observação, são juizos da dimensão metafisica, em que nao ha verificação possível (incognoscíveis)
   • função da ciência do direito: descrição das normas postas
     • ideal positivista de ciência
     • ciência normativa
   • questão fundamental da ciência do direito: o que é e como é o direito?
     • pretensão puramente descritiva do direito real --> não há idealismo do dever ser

2. QUAL A DIFEREÇA ENTRE CIÊNCIA E POLÍTICA DO DIREITO?

   • Direito é humanização da natureza
   • natureza é regida por causalidade (ciência moderna chega a essa conclusão, de que a natureza nao é prescrita por nenhuma supra-autoridade -- antigamente era animismo - explicação socio-normativa da natureza, como se ela fosse explicada pelo princípio da imputação), sociedade é regida pela volição, pela imputação
   • Ciência
     • ciência normativa (princípio da imputação, é juizo, não imperativo, é objetiva, pois liga 2 fatos em uma conexão funcional -ilícito e consequência- realiza proposições jurídicas sobre prescrições políticas -- normas) ≠ ciência da natureza (princípio da causalidade, descreve coisas no mundo)
     • descrição do direito positivo/real, da norma posta e das relações criadas por ela entre homens
     • realiza proposições jurídicas (juízos hipotéticos -- V ou F)
       • Descrece o "ser" Missão cognoscitiva Saber a verdade do direito
     • não se posiciona, nem avalia
       • ensina o que o direito é, conhece, não constitui
     • analisa as normas do ponto de vista de sua validade, descreve o que é devido
   • Política
     • executivo, legislativo e judiciário
     • idealização do direito
     • cria e transforma o direito, as normas
       • estabelece consequências, regula a conduta humana
     • estabelecem o que é devido, criam e aplicam o direito
     • missão normativa, mas o conhecimento também está envolvido
       • mesmo no ato de autoridade, há elemento cognoscitivo (estágio preparatório)
   • Fato (ser) ≠ Valor (dever-ser)
     • Fato: descrição, conteúdo proposicional, asserção, mundo determina a linguagem e a verdade, conduta de fato, real
     • Valor: prescrição, força ilocucionária (ordem), verdade é imposta ao mundo, a linguagem direciona-se ao mundo, não o contrário, estabelece a conduta devisa
     • distinção imediata na nossa consciência
   • Norma (dever-ser, mandamentos do político, missão normativa, volitiva e prescritiva) ≠ Proposição jurídica (juízos hipotéticos, missão cognoscitiva)

3. O QUE É A NORMA?

   • Direito regula a conduta humana Norma prescreve conduta humana em face dos outros (erga omnes)
   • expressa dever: atribui competência (faculdade), permissão positiva (poder de agir, autorização), comando (obrigação)
   • valora os fatos no mundo, interpreta-os
   • Fatos no mundo (qualquer fato) ≠ Fatos jurídicos (condutas tipificadas por normas, têm significado jurídico)
     • Juridicos: interpretação à luz de uma norma, tendo apenas 1 valor objetivo, atos que adquirem sentidos normativos (elemento fático -ato- + elemento normativo -significado juridico)
     • No mundo: pode ter vários sentidos subjetivos
   • natureza prescritiva, objeto de estudo da ciência do direito
   • esquema de interpretação e comando
   • ato de vontade direcionado à conduta de outrem
     • origem de toda norma
   • Sentido objetivo do dever (vontade qualificada - de autoridade competente -, de uma norma jurídica válida, natureza jurídica do dever, torna o dever-ser uma norma jurídica válida, vinculando os destinatários, vale p/ todos) ≠ Sentido subjetivo do dever (vontade de 1 indivíduo dirigido a outro, vale p/ 1)
     • tudo que é ordenado tem em sua origem um sentido subjetivo, na medida que expressa uma vontade Constituição empresta ao sentido objetivo um sentido objetivo, tornando-o norma --> emprego legitimado da coerção 
     • um costume só se torna fonte do direito se é assumido como fato produtor de normas por uma lei superior -- autorização do sistema jurídico
     • valoração dada ao ato a partir do sentido objetivo pode ser positiva (de acordo com o direito) ou negativa (contrária ao direito)
     • valoração dada ao ato a partir do sentido subjetivo: vale p/ 1, interpretação individual
     • há uma hierarquização de normas, de lógica relacional, que culmina na norma fundamental
   • regular negativamente: princípio da legalidade (não há nada posto sobre, então está negativamente permitido)
   • Querer (ato da vontade, origem) ≠ Dever (dever-ser dirigido à conduta de outrem, estado psicológico) ≠ Ordem -- Dever subjetivo (comando volitivo que ordena comportamento de outrem) ≠ Norma -- Dever objetivo (ordem qualificada, habilitada pelo ordenamento jurídico, cria obrigação)
     • norma transforma força em direito e obediência em dever, instituicionaliza a força

4. QUAL A RELAÇÃO ENTRE NORMA E VALOR?

   • Norma jurídica e juízos de valor se vinculam
     • o que deve ser ou não, o que é licito ou ilícito
     • toda norma instaura um dever
       • instaura valor positivo e negativo
       • valor positivo à conduta: agir conforme ao dever
       • valor negativo à conduta: agir contrário ao dever
     • toda norma instaura juízo de valor
       • bom ou mau
       • todo valor é relativo (arbitrário, contingente) a uma norma que permite valorar a conduta
   • direito funciona como uma medida de valor da conduta real
     • só a realidade é valorada
   • condutas humanas não têm valor em si mesmas, valor é externo, fornecido pelo direito
     • todo valor nasce da estutura humana, reflete uma vontade humana específica
   • Valor relativo: arbitrariedade da vontade humana --> ato de vontade que originou a norma
   • Valor subjetivo: vontade humana subjetiva
     • arbitrária
     • valor subjetivo sem base no direito
   • Valor objetivo: vontade humana é manifestada no ordenamento jurídico posto
     • valorada objetivamente quanto a conformidade ou não ao que está no ordenamento --> neutralidade - interpretação à luz da norma
   • Valor absoluto: instância fundamentada pelo transcendente
     • certo e errado, justo e injusto
     • valores absolutos podem ser adotados individualmente, mas nao pelo direito

5. QUAL A DIFERENÇA ENTRE O DIREITO E AS DEMAIS ORDENS SOCIAIS?

   • diferença está em como o elemento sancionador aparece em cada uma
   • ordens têm unidade; fundamentam-se a partir de 1 sistema ordens coercitivas da conduta humana: ligam à conduta oposta um ato de coação dirigido à pessoa que assim se conduz (dão a um individuo por de aplicar ao outro sanção)
   • todas as ordens sociais regulam a conduta humana
   • nem toda ordem social é imediatamente sancionadora
     • não liga à não observância consequências
     • direito descreve condutas e imputa sanções
       • o que é prescrito pelo Direito é a sanção, indiretamente regula condutas, diretamente prescreve sanções
       • regula condutas pela exterioridade (medo da sanção), não pela interioridade (fazer por dever)
   • sanção é a consequência jurídica para condutas prescritas
     • princípio retributivo
     •  Pena: possibilidade do exercício da força -> coercibilidade Execução: ato de coação
     • sanção positiva: premial, benéfica, desejada (promessa)
     • sanção negativa: indesejada, punição, pena (ameaça)
   • ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei
     • tudo que não é proibido pode ser feito
     • direito como restringente da liberdade
     • direito está interessado em impor limites para possibilitar a convivência humana harmônica
   • direito é coercitivo necessariamente
     • não coativo (coativo só quando há resistência)
     • Coerção/Coercibilidade (potencialidade do uso da força) ≠ Coação/Coatividade (uso da força, imposição física, manifestação prática da sanção, ato institucional)
       • o direito de fato precisa do potencial uso da força, não do uso da força em si
   • Direito: ordem coercitiva, sempre sancionadora, com sanções socialmente organizadas
     • estabelece exatamente como a sanção ocorrerá; a ordem juridica determina os pressupostos sob os quais a coação deve ser exercida - protege os individuos que lhe estão submetidos contra o emprego da força por parte dos outros individuos
     • sanções também podem ser socialmente imanentes
   • Moral: regula condutas humanas não só por sanções (socialmente imanentes e não organizadas; coação psíquica - sanção psicológica - punição da própria pessoa)
     • coação psiquica mais intensa na moral e na religião que no direito
     • as vezes 
   • Religião: regula condutas não só por sanções (transcendentes - fazem com que a opressão na vida terrena seja + aceita; coação psíquica)
     • moral e religião não são sempre sancionadoras

6. QUAL A RELAÇÃO ENTRE DIREITO E USO DA FORÇA?

   • Direito como modo legítimo de resolução de conflitos Poder é a união da sociedade Autoridade é o reconhecimento, não a violência (violência surge quando há perda de poder --> impotência) Hannah Arendt --> Kelsen acredita que Estado é violência
   • Estado Moderno detém monopólio da coação
     • ganho civilizacional que garante segurança pública e paz social
     • aplicação centralizada de sanções
     • Estados autoritários ampliam o conceito das sanções (seguem a ordem jurídica, mas aquela que eles criaram)
     • proíbe o uso da força de um indivíduo contra o outro
       • ápice evolucional: inexistência da autodefesa (esta é um primitivismo da ordem jurídica, pois não contém excessos de crueldade) --> Estado como mediador
       • Estado soluciona conflitos pela mediação
       • impede que sejamos agredidos por qualquer um
         • que outros imponham suas vontades individuais sobre outros (barbárie) --> vontade da vítima é desproporcional
         • segurança que não seremos atingidos pela força de quaisquer --> segurança coletiva, proteção
         • ordem jurídica não pode ser a extrapolação das vontades individuais
     • uso autorizado da força
       • só o Estado pode legitimamente coagir
     • gestão da violência legítima
       • uso legítimo é delimitado por lei --> só pode usar força p/ aplicar pena (vinculação da pena ao ilícito) --> pluralidade de usos da força, dados vários ilícitos
       • quanto + monopólio, + segurança coletiva, + evolução do Estado
       • ilícito é pressuposto da sanção e sanção é consequência do ilícito: conceitos correlativos
   • Direito é ordem estatal de coação
     • única forma de imposição
     • uso da força e estrutura centralizada de aplicação
     • formação do Estado Moderno é resultado de um processo centralizador da coação
     • Estado é a única fonte do direito à violência
       • instrumento específico do Estado, não o único
       • esvazia o poder de qualquer indivíduo usar a força (ordem não permite isso)
       • relação de dominação do homem sobre o homem 
       • define-se pelo uso da coação física
       • Estado só existe a partir da submissão dos homens dominados à sua autoridade, ao seu poder
         • poder: imposição da própria vontade dentro de uma relação social, a partir do exercício da violência (Walter Benjamin)
         • autoridade é continuamente reivindicada pelos dominadores
         • dominação: probabilidade de ser obedecido (- uso da força, + autoridade; + uso da força, + imposição)
         • fundamento da legitimidade do poder não é só a violência
   • Regulação Positiva e Negativa
     • Positiva: normas prescrevem a realização da conduta (obrigação, faculdade, proibição/imposição da omissão)
       • podem ser violados -- juiz julga a violação aplicando a norma quem se conduz conforme a norma aplica-a
     • Negativa: não há regulação positiva (o que não é regulado diretamente é permitido pelo princípio da legalidade)
       • permissão por negação -- Estado não intervém + comum, regulação positiva é exceção
       • o que prevalece é a liberdade, apesar da ordem jurídica limitá-la
       • direito, por mais totalitário, é incapaz de tudo regular diretamente (por permissão negativa, tudo é regulado), de limitar por completo a liberdade --> dessa forma, há mínimo de liberdade
       • mínimo de liberdade
   • Normas não-autônomas
     • normas que não são imediatamente sancionadoras
     • não têm autonomia, mas têm caráter normativo, pois vincula-se a normas autônomas (sancionadoras)
       • estão inseridas em um sistema autônomo
       • ex: normas permissivas (exceções, permitir só faz sentido se há norma geral que proíbe), normas revogadoras (têm sentido pela norma que revoga), normas que conferem competência (faculdade ligada à norma autônoma), normas hermenêuticas (regulam a interpretação de normas autônomas)
       • pode não ser imediatamente sancionadora, mas a ordem jurídica como um todo é coercitiva
         • na medida que vincula-se a uma norma sancionadora (se esta prevê tudo que a não autônoma prevê, a segunda é supérflua)
   • Normas autônomas
     • legitimadas -- têm autonomia
     • imediatamente sancionadoras

7. QUAL O FUNDAMENTO DA VALIDADE DO DIREITO?

   • Validade pode ser formal ou material
   • Direito ganha concretude a partir da hierarquia normativa, posta por uma base constitucional
     • normas inferiores devem ser produzidas de acordo com o processo legislativo estabelecido pela Constituição e segundo as diretrizes de normas superiores
     • análise de validade relacional:  norma inferior --> norma superior --> norma + superior --> norma suprema (Constituição) --> norma fundamental (pressuposto) --> aplicação da norma superior no escalão inferior
   • Sistema normativo dinâmico (em mutação), mas analisado de forma estática (pause na mutação --> momento específico)
     • validade não material, mas sim de um processo de produção e aplicação incessante por meio da atribuição de competências
     • análise dinâmica: analisa o processo (validade relativa -- imanente, autorreferente) análise estática: analisa o conteúdo
   • Direito retira sua validade de algo intrínseco (nada externo - critério de correção material)
     • A validade da norma é deduzida do conteúdo da norma que lhe é superior
       • sistema nomo-estático
     • Norma superior oferece um fundamento de validade formal
     • A pressuposição científica da norma fundamental
       • circular --> autorreferente pressuposição lógica é a origem da dinâmica autorreferencial
       • meramente formal, sem conteúdo material, estático e transcendente (jusnaturalismo) --> direito não pode ser limitado por uma ordem transcendente
   • Vigência e Eficácia da norma
     • normas têm sua validade limitada ao tempo e ao espaço: domínio de vigência temporal e espacial
       • temporal: caducidade, revogação, edição, vacaciolegis (validade ainda não entrou em vigor) espacial: lugar, município, estado, país
     • vigência pessoal
       • individualização ou generalização
     • para uma norma ser vigente ela precisa de um mínimo de eficácia
       • condição de vigência da norma 
       • caso contrário, deixa de ser válida/vigente por desuso
       • eficácia: sanção ser ordenada e aplicada e norma ser respeitada --> observância social e punição da não observância
         • questão de grau: do nulo ao pleno
         • eficácia (aplicação da norma) ≠ eficiência (norma obter os resultados aos quais se propõe -- quase plena observância)
         • o princípio da legitimidade é limitado pelo da eficácia
           • realistas: norma não pode ser considerada válida se não for eficaz
           • eficácia só pode ser verificada após um transcurso de tempo desde a promulgação da norma (p/ realistas a validade só pode ser verificada pelo confronto com a experiência)
           • desuetude/desuso: norma deixa de ser válida se não for eficaz
             • crítica ao realismo jurídico: o direito não é só aquilo aplicado nos tribunais (p/ Kelsen é preciso que haja algo que informe aos tribunais o que é válido antes de ser aplicado, devem aplicar o que já é válido, e não o que é eficaz)

8. QUAL A DIFERENÇA ENTRE UM COMANDO EFICAZ E UMA NORMA VÁLIDA?

   • Comunidade jurídica e Bando de salteadores
     • nos 2 casos há ato de vontade (dever subjetivo) e comando eficaz (estabelece um dever ser que é seguido por medo da punição). iguais no sentido subjetivo de um dever-ser.
     • diferença se estabelece pelo sentido objetivo do dever (1 é objetivamente válido, outro não) --> obrigação jurídica, descumprimento enseja penas pela comunidade jurídica
   • Dever (comando da ordem jurídica, cumprimento obrigatório e punição é sanção) ≠ Ameaça (comando do salteador é delito em si e estabelece ameaça)
   • Fundamento da Validade do Direito
     • não é consenso
     • Autorização legal
       • proferido por autoridade e retirado de norma superior
     • Amparo por norma superior
       • estrutura escalonada de atribuição de poder e competência retirada de uma ordem de eficácia global
     • Estatuto jurídico de validade: Norma fundamental
   • Eficácia: capacidade de se impor num certo período de tempo de forma eficaz como vontade prevalente
     • Direito deve ser eficaz --> eficácia global
       • eficácia global: ordem deve ser observada pela sociedade e aplicada pelos órgãos competentes, sem que haja uma ameaça iminente de qualquer outra ordem jurídica. Podem haver normas não eficazes, mas o sistema é globalmente eficaz (maioria tem grau elevado de eficácia)
       • A observância não é por consenso e por adesão, mas por temor da sanção

9. O QUE É E COMO COMPREENDER A NORMA FUNDAMENTAL?

   • Estatuto teórico de validade: norma fundamental (validade e eficácia se confudem)
   • Possibilidades da norma fundamental: norma, ato de poder, norma historicamente positivada Veredito: pressuposto lógico-transcendental que organiza o sistema
   • Pressuposição lógico-transcendental --> sai de um ponto de partida condicional hipotético a partir do qual todas as demais normas retiram sua validade. A norma fundamental está no topo de uma ordem de coerção eficaz globalmente.
     • organiza o sistema jurídico, necessária para dar validade ao ordenamento como um todo
     • olho possibilta campo visual
     • não determina o conteúdo das leis
     • opta pelo argumento transcendental de Kant, em detrimento de uma perspectiva ficcional
       • Kelsen não nega a possibilidade de um direito nacional (transcendente)
   • Não é arbitrária, nem transcendente, é lógico-transcendental
   • Não é posta, é pressuposta
     • é ato de conhecimento do cientista, papel do cientista, não da política
   • Não é válida no mesmo sentido das outras normas (relacional, ato de vontade). É esquema de interpretação de validade circular, autorreferente
   • Influência de Kant: norma fundamental é um pressuposto não empírico, mas necessário para possibilitar o conhecimento jurídico — bem como as categorias a priori que de Kant possibilitam o conhecimento do mundo.
     • argumtento transcendental anti-metafísica tradicional, dimensão da cognoscibilidade. categorias a priori: tempo e espaço
   • Pressuposto lógico transcendental é a condição de validade do direito posto, pressuposta sempre nos atos constituintes, que estabelece atos jurídicos
   • Fundamento formal, não material
     • não impõe nenhum conteúdo, só atribui competência, validade
   • Relação sine qua non de eficácia global, necessária, mas não suficiente, deve ser criada conforme a razão -- lógica relacional de validade

10. POR QUE O DIREITO É DIREITO?

    • Estado de Piratas (ordem limitada a um território de maneira duradoura --> válida)
      • Reinos eram tidos como apoderamento de bandidos pela Coroa, mas isso não impede que as normas desses grupos sejam reconhecidas como direito válido
      • se os piratas têm força de fazer suas vontades valerem, o Estado de piratas, para Kelsen, é válido
        • ordem jurídica válida de eficácia global (necessário pressupor norma fundamental) piratas reconhecidos como autoridade (reconhecimento vem da análise científica e não necessariamente da sociedade)
    • Não é o conteúdo moral que define o Direito
    • Refutação de Agostinho
      • Kelsen: Direito não tem critério moral
        • dada a subjetividade e relatividade do juízo de valor
      • Agostinho: ordem jurídica só é direito se for fundada na justiça, do contrário seria só imposição da força, violência
        • coação à serviço da justiça e do bem comum é legítima p/ Kelsen: quem dita a justiça e o bem comum?
    • Relatividade do justo
      • relatividade de valores morais, não há definição absoluta deles, para alguns é uma coisa, para outros é outra, não serve como critério de atribuição de validade do direito
        • relatividade do juízo de valor
          • a ciência do direito não deveria tomar partido
    • Revolução e instauração da nova ordem
      • grupos chegam ao poder por meio de revoluções - podem não ser reconhecidos diretamente por outros Estados, mas suas normas deve ter direito considerado válido se o ordenamento é globalmente eficaz por um período de tempo
        • enquanto não se instaura pode ser admitida incerteza acerca do direito
      • duração da imposição da ordem para que seja considerada direito não é bem definida, mas há uma noção do tempo necessário para se compreender a revolução e a instauração de uma nova ordem
    • A validade do direito vem da conformidade com um sistema jurídico globalmente eficaz, não da adequação à justiça
    • Tradição sofística
      • relativização do justo: aquilo que é + vantajoso ao + forte
        • o que define um crime não é a injustiça (ordem válida pode ser injusta). a força define o que é justo ou não, válido ou não. o direito é ditado pela vontade dos que conseguem fazer sua vontade valer.
        • diferença de força é o que define o direito e o leva à eficácia global
        • ciencia do direito não julga a justiça de cada norma

11. O DIREITO TEM ALGUM FUNDAMENTO DE JUSTIÇA?

    • refuta concepção kantiana de moralidade
    • Ética é a ciência normativa da moral
      • não é valorativa (não produz normas), é estritamente descritiva (descreve a moral positiva)
      • moral estabelece normas de conduta e sanções
        • difusa e informal, dispersa (várias concepções), descentralizada (associa-se ao direito primitivo --> sem monopólio da coação)
        • no direito há a formalização do elemento sancionador e a vinculação com a coação
      • fontes da moral: costumes arraigados e mandamentos de autoridade (diversas)
        • costumes e autoridades socialmente aceitos
      • critério de reconhecimento da norma moral: aceitação de um grupo social, pois não há elemento coativo organizado, só se mantém por adesão social
        • diferente do direito que para valer não precisa ser aceito socialmente, explicita suas fontes, formaliza suas fontes e centraliza o elemento coercitivo
        • Estado de Direito: submissão de todos à lei
    • relatividade do valor moral
      • efeitos sobre a sociedade que transformam um conteúdo em normas morais
      • normas morais são normas sociais
        • deveres do homem para consigo também são sociais
        • moral é posta socialmente, pode ser descrita por uma ciência (ética)
        • estabelece dever-ser, dá valor p/ conduta, tem natureza sancionadora
        • normas de justiça são normas morais
      • justiça é uma das exigências da moral
        • ética também é o estudo da justiça
      • a percepção social dos atos que define a moral
        • se não existisse campo social não haveria moral --> se vivêssemos sozinhos ações não teriam efeito algum
        • moral nasce das práticas sociais -- origem social
    • normas morais são transmitidas por costumes e tradições
      • transmitidas socialmente -- imposição social, sanção social (valores externos, aprendidos socialmente)
    • moral tem dimensão interna na medida que é incorporada e internalizada
      • autosanção - coação psíquica
    • distinção entre o domínio da moralidade e o da legalidade da ação
      • moralidade associada à intenção, guiada pelo agir por dever, do imperativo categórico
      • legalidade é agir conforme ao dever, independentemente da motivação
      • p/ Kant moral é interna e direito é externo, p/ Kelsen moral e direito são internos e externos
      • moral é manifestação da liberdade interna (individual - natureza autônoma)
      • direito é manifestação da liberdade externa (social - natureza heterônoma do ponto de vista do sujeito e autônoma do ponto de vista da comunidade)
        • tanto a moral quanto o direito têm dimensão interna e externa
    • diferença sobre a forma de prescrição do direito (essencialmente coercitiva) e da moral (difusa, sanções não organizadas)
      • sanção moral: aprovação ou desaprovação sanção do direito: estatuida especificamente, de forma organizada

12. QUAL A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL?

    • papel da ciência do direito: conhecer e descrever o direito (sem valorar ou legitimar o objeto a partir de valores morais) --> neutralidade da descrição jurídica
    • Dimitri Dimoulis:  tese da identidade (mandamentos jurídicos e morais coincidem) direito como mínimo ético/moral (regras jurídicas são morais socialmente + relevantes) tese da conexão (normas jurídicas são formadas e interpretadas com base na moral) tese da separação (entre direito e moral não há relação --> positivistas) -- KELSEN
    • É possível valorar moralmente uma ordem normativa, mas é irrelevante para a ciência do direito
    • "tudo pode ser direito"
      • norma não precisa ser justa para valer como direito
      • relatividade moral -- rejeição de um valor moral absoluto (pressuposição impossível), pois não há autoridade única da moral nem consenso entre morais positivas
      • não há razão para não considerar como direito uma conduta que não foi antes julgada pela moral --> não se pode fazer lógica indutiva
      • quando não se pressupõe nenhum a priori como dado, o direito não deve seguir valor moral
    • moral é relativa a uma ordem social que estabelece um comportamento como devido
    • norma e valor são correlativos
      • toda norma impõe um valor e todo valor decorre de uma norma
      • toda norma constitui um valor moral relativo
        • valoração positiva ou negativa a partir da norma
    • direito tem caráter moral de um ponto de vista formal
      • a partir dele é possível julgar o comportamento humano como conforme (bom) ou não (mau) à norma
      • não há relação necessária de conteúdo moral --> é independente dele --> moral não limita o conteúdo daquilo que pode valer como direito
      • juízo de valor relativo independe de qualquer moral absoluta, não precisa concordar com qualquer sistema
      • instaura moral relativa
        • nesse sentido relativo, todo direito tem caráter moral
      • é norma, estabelece conduta humana, valorando-a
        • bem e mau à luz da norma
      • constitui valor jurídico
      • direito não representa um mínimo moral, um conteúdo moral
    • não há valor absoluto, só relativo
      • critério de avaliação por valores é relativo
    • papel de avaliar a moral do direito é da política
      • ciência só descreve do ponto de vista da validade o que deve ser reconhecido como direito, sem valorar o objeto, sendo uma descrição alheia a juízos de valor, não legitima nem justifica a ordem normativa

13. PODE O DIREITO SER INTERPRETADO E APLICADO DE MANEIRA PURAMENTE CIENTÍFICA?

    • crítica à hermenêutica jurídica tradicional, que defende uma única solução possível e correta para casos jurídicos, como se a decisão judicial fosse uma atividade de intelecção
    • Crítica ao legalismo
      • e ao positivismo sociológica
      • Kelsen critica, pois para ele um cientista deve reconhecer e denunciar os limites da ciência
      • Kelsen é positivista, normativista, não legalista --> supera o positivismo legalista e sociológico
      • Antigo Regime: arbitrariedade, sem previsão legal
      • Novo Regime: necessidade de amparo da decisão na lei
        • garante a segurança e a previsibilidade do direito -- acaba com a arbitrariedade
        • Exegese, Savigny e conceitualistas alemães
          • ideia de que a lei determina completamente a decisão judicial (1 única decisão p/ cada caso)
          • querem trazer a cientificidade para a interpretação do direito, objetividade e neutralidade
      • Judiciário só "diz o direito" e o Legislativo cria o direito
        • aplicação do direito como puramente científica, raciocínio lógico, função declaratória
        • mentalidade tradicional -- legalismo tradicional
        • ato jurisdicional como estritamente jurídico, decisão decorrente da pura hermenêutica, não da volição
      • aplicação da lei como processo racional, científica, cognoscitivo, silogismo
        • silogismo: encadeamento de juízos - lógica - jurisprudência de conceitos
      • associação do direito com a lei
    • Para Kelsen
      • o direito é criado por todos os poderes, não só pelo legislativo
        • juiz tem papel constitutivo
          • não realiza ato meramente declaratório, fruto do silogismo jurídico, também constitui o direito
          • tanto ao estabelecer a presença das condições quanto ao estipular sanção
          • sentença judicial também é norma jurídica válida
            • individualizada, inferior
            • envolve escolha que não é puramente guiada pelo raciocínio lógico, mas pela volição
              • não um método científico que identifique 1 única hermenêutica possível -- várias interpretações possíveis: escolha de uma delas é ato volitivo
        • legislador: competência para produzir normas gerais
          • cria a lei
          • aplica a constituição de maneira formal e material
        • tribunais: competência para produzir normas individuais (sentenças e acórdãos)
          • função jurisdicional e política
    • A ciência pode identificar o que é ilegal, definindo uma moldura de possibilidades de interpretação
    • Perigo da ciência hermenêutica
      • ciência do direito deve ter clareza em relação aos seus próprios limites
      • é preciso evitar a utopia da ciência hermenêutica (desserviço, anti-ciência), pois utiliza a ciência como ocultação do elemento volitivo -- cientista tem que admitir que em alguns casos não há resposta científica, papel da ciência não pode iludir as pessoas, como se não houvesse volição na aplicação do direito
      • apresenta como científico algo que é tão somente juízo de valor político
    • Definição da interpretação
      • só a moldura pode oferecer previsibilidade
      • a decisão em si depende da volição (elemento político)
      • não há 1 única forma correta de interpretação
        • isso seria ficção p/ consolidar o ideal de segurança jurídica

14. ATÉ QUE PONTO A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO É POLÍTICA?

    • interpretação do órgão aplicador é sempre autêntica, pois cria o direito, não apenas para um caso concreto, mas para todos os casos iguais (jurisprudência)
    • EVOLUÇÃO DA POSIÇÃO DE KELSEN SOBRE: 1934 - Teoria da Moldura (liberdade, não há vínculo entre silogismo e normativismo - interpenetração entre ato volitivo e cognoscitivo) --> decisionismo moderado 1960: prevalência do momento volitivo sobre o cognoscitivo (moldura continuamente alterada por atos volitivos, da política do direito) --> decisionismo + radical
    • Interpretação: operação mental que acompanha o processo da aplicação do direito no progredir do escalão superior para o inferior
      • todos os métodos de interpretação conduzem a um resultado possível, nunca a um único resultado correto (papel de deliberar sobre a interpretação correta não é da ciência, mas da política do direito)
      • ultrapassa a ciência do direito, pois além do elemento cognoscitivo, há o elemento volitivo (exercício de poder político)
      • a interpretação é ao mesmo tempo a aplicação da norma superior e a criação de norma inferior, acompanhando o progredir da pirâmide normativa, do escalão superior ao inferior
        • constituição --> leis --> decretos --> sentença
    • É impossível dividir atos criadores e aplicadores do direito
      • como desejado pelo legalismo tradicional
      • sistema dinâmico: todo ato jurídico (à exceção da norma fundamental), é ao mesmo tempo criador e aplicador do direito
        • diferença: grau de generalidade ou individualidade no âmbito da pirâmide normativa
    • Problema da Indeterminação
      • normas fixam molduras dentro das quais o direito pode ser aplicado (aplicação é realizar 1 dessas possibilidades) --> fora da moldura não vale como direito
      • Intencionalidade
        • norma quer gerar indeterminação para ser especificada
        • margem para que a norma inferior especifique a superior à luz do caso concreto
          • norma superior oferece moldura para que seja determinada por norma inferior
          • o caso concreto apresenta circunstâncias que o órgão emissor não pode prever
      • Não intencionalidade
        • imprecisão das palavras
          • inexistência de 1 só possibilidade
        • contradição de normas
    • Ato cognoscitivo e ato volitivo
      • Ato volitivo: escolha da aplicação dentro da moldura posta, criação de lei, aprovação de lei
        • escolha política
        • aplicação da norma superior é papel político
      • Ato cognoscitivo: estabelecimento da moldura por meio da descrição da norma posta (cientificamente determinado, juízo de constitucionalidade)
        • insuficiente p/ interpretação, diz qual moldura deve ser observada
        • ciência não consegue determinar estritamente o direito que será aplicado no escalão inferior 
    • Decisionismo jurídico
      • Kelsen critica os realistas que consideram o decisionismo a única forma de criação do direito
      • STF é autoridade constitucional
        • formalmente é a Constituição -- desrespeito a ele é inconstitucional
        • Tribunal de última instância tem a última palavra
        • autoridade política traz dinamicidade
          • muitas vezes cria direito novo vinculante
      • Kelsen compatibiliza o normativismo (teoria da validade) e o realismo (teoria da interpretação)
      • Moldura é constantemente alterada por atos de autoridade
      • Direito é ato de vontade - arbitrariamente determinado por atos de autoridade
        • quem autenticamente o interpreta, com isso produzindo o direito, é a autoridade
      • Margem/moldura para livre apreciação, pois uma lei não pode vincular por completo
        • está fundado na lei se estiver dentro do quadro constitucional
        • respeitar a lei é tomar uma das decisões possíveis a partir da lei
          • previsibilidade, segurança jurídica aproximativa
        • decisão fora da moldura pode ser válida
          • sobretudo se realizada por tribunal de última instância
          • ciência do direito apenas descreve a nova escolha - ela muda a descrição do direito a partir da nova norma criada
    • Interpretação autêntica e não-autêntica
      • Autêntica: feita pelo órgão aplicador (autorizado p/ produzir e aplicar o direito), cria o direito, pode produzir norma dentro ou fora da moldura
        • não há garantia que a norma inferior corresponde à superior (se criou, autorizado pelo ordenamento, é decisivo) - se não era possível, criou a possibilidade
      • Não-autêntica: feita pelo cidadão e pela ciência do direito, por quem não têm poder de produzir norma jurídica válida
        • apenas descreve os significados que a norma permite estabelecer
        • a decisão em si é deixada ao órgão - ciência não diz o que é correto