Teoria Geral do Direito

Teoria Geral do Direito

1. DIREITO - Conjunto de normas que disciplina a vida social, mediante imposição de deveres e reconhecimento de garantias e vantagens, conferindo uma interferência institucional na conduta humana e propiciando assim uma convivência pacífica

   • Direito regula a conduta humana exteriorizada,concreta - Fixa deveres jurídicos e obrigações
     • Representa um mínimo ético tutelado pelo Estado
     • Sanção aplicável por meio do Poder Público
   • MORAL relaciona-se com a intenção prévia. É mais ampla que o direito.
     • Os costumes estão mais no campo da moral do que no campo do direito.
     • Normas meramente morais, quando violadas, geram mais um constrangimento interno, sem qualquer tipo de coercibilidade jurídica
   • PODER - é o poder constituído que cria o direito, em regra, garantindo a sua aplicação
   • DIREITO OBJETIVO X DIREITO SUBJETIVO
     • Teoria Pura do Direito - não reconhece a existência do direito subjetivo, inadmitindo este dualismo
       • Doutrina minoritária
     • Direito OBJETIVO - conjunto de normas jurídicas que impõe sanções em caso de desrespeito aos preceitos impostos
       • Estado -> Pessoa
       • O Direito Objetivo e Subjetivo existem uma na dependência e em razão do outro
     • Direito SUBJETIVO - é a autorização, permissão que tem o homem de agir conforme o direito objetivo, ou ainda de exigir do Estado que certa conduta seja observada
       • Pessoa --> Estado Doutrina majoritária: Direito Subjetivo como FACULTAS AGENDI
       • Teoria da Vontade (Savigny) - Direito subjetivo é o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica
         • Crítica: O direito subjetivo pode existir independentemente da vontade (ex: incapazes)
       • Teoria do Interesse (Ihering) - Direito subjetivo é o interesse protegido por meio de uma ação judicial
         • Crítica: Nem sempre o direito subjetivo será protegido pela ordem jurídica
       • Teoria Mista - Poder da vontade reconhecido pelo Estado, cujo objeto é justamente um bem ou interesse

2. DIREITO POSITIVO X DIREITO NATURAL

   • Direito POSITIVO - Ordenamento jurídico VIGENTE em um país, dentro de um espaço de tempo e no contexto de uma época
     • Pode ser um conjunto de normas escritas ou consuetudinárias
     • Direito NATURAL - Característica intertemporal. Relaciona-se à noção de justiça. Jusnaturalismo - gama de direitos armazenados na consciência de todos os povos

3. DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO

   • Tal divisão decorre mais por necessidades didáticas
   • Não mais merece acolhimento uma divisão absoluta do direito público e privado, pois o conceito de ordem pública não é mais exclusivo do direito público
     • O Direito Público perdeu força na era medieval. Feudalismo fortaleceu o direito privado. Com a modernidade, a soberania é resgatada. A noção do Estado revigora-se
     • O ordenamento jurídico é uno. Civilização da Constituição (Estado Social)
       • A crescente intervenção estatal, nomeada de dirigismo - Estado Social -> interviu nas relações privadas.
       • -Unificação de todo o direito obrigacional -Unificação do direito civil e comercial -Unificação do direito privado e do direito público
       • O particular tem liberdade, desde que não desrespeite os princípios do Estado Democrático de Direito
   • O critério de origem romana, passou a ser insuficiente.
     • Pois muitas vezes o interesse da norma é, a um só tempo, em favor do Estado e dos cidadãos. Ademais, parte-se do pressuposto de que os interesses da população devem se harmonizar com o interesse público
     • Critério Subjetivo - Será Direito Público quando o Estado estiver presente na relação jurídica
       • Critério da Preponderância ou Finalidade -> A classificação entre direito público ou privado depende de qual fim, ou atividade, é preponderantemente exercida
         • Critério ius imperium - o direito público se identificará quando o Estado se apresentar enquanto Poder, numa posição jurídica de superioridade

4. DIREITO POTESTATIVO

   • Direito-Poder. Possibilidade de ingressar na esfera jurídica de outra pessoa e submetê-la a uma determinada conduta.
     • Ex: quando alguém renúncia uma herança; ocupa uma propriedade - está realizando um direito potestativo
     • #Ônus jurídica - faculdade conferida a um sujeito de direito para praticar esta ou aquela conduta, cuja inação possa prejudica-lo
     • #Obrigação - Relação jurídica entre duas pessoas que estabelecem regras entre si. Decorrem da vontade
       • São específicas
     • #Deveres Jurídicos - constituem regras de conduta para além das obrigações. Decorrem da lei
       • Dizem respeito aos denominados direitos existenciais, tais como o da personalidade e das famílias.
   • Se submete a prazos DECADENCIAIS
     • Ao contrário dos Direito Subjetivos, que se submetem a prazos prescricionais
   • Dão origem a ações de natureza constitutiva ou desconstitutiva

5. FONTES DO DIREITO

   • Formas com as quais o direito se manifesta.
   • FONTES FORMAIS
     • Artigo 4º,LINDB
     • Analogia
       • Pressupõe que o caso não previsto em lei tenha com o previsto, pelo menos, uma relação de semelhança
     • Costume
       • Fontes diretas ou imediatas
         • Que por si só geram a regra jurídica
     • Princípios Gerais do Direito
     • No Brasil, vigora o Civil Law - direito é consagrado formalmente, de maneira escrita.
       • Já nos países anglo-saxões predomina o direito consuetudinário
     • Lei (Fonte principal)
   • FONTES MATERIAIS
     • Jurisprudência*
       • No plano da realidade fática, tem-se revelado fonte criadora e formal do direito
       • Fontes indiretas ou mediatas
         • Contribuem para que uma norma seja elaborada
     • Doutrina

6. LEI

   • Rui Barbosa - a lei é a manifestação do direito e não mera fonte.
     • A verdadeira fonte primária do direito é o devido processo legislativo
   • Em sentido amplo - norma jurídica. Compreende toda regra geral de conduta (escritas ou costumeiras); Abrange todos os atos de autoridade
   • Em sentido estrito - norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo. Artigo 59 CF
   • CLASSIFICAÇÃO
     • Quanto à Imperatividade:
       • COGENTES
         • Regulam matéria de ordem pública e bons costumes Ex: artigo 2035 CC
         • Normas que se impõem de modo absoluto. São de ordem pública
         • São mandamentais ou proibitivas
       • NÃO COGENTES
         • Permissivas - quando permitem que os interessados disponham como lhes convier Supletivas - quando se aplicam na falta de manifestação de vontade das partes - ex: art. 327 CC
         • = Dispositivas ou Imperatividade Relativa
         • Permitem uma ação ou abstenção, ou suprem declaração de vontade não manifestada
     • Quanto à intensidade da sanção ou autorizamento
       • MAIS QUE PERFEITAS
         • Ex: Artigo 19, Lei de Alimentos - pena de prisão e obrigação de pagar prestações vencidas e vincendas
         • PERFEITAS
           • Ex: artigo 166, I , CC
           • MENOS QUE PERFEITAS
             • Ex: artigos 1523,I e 1641,I CC
             • IMPERFEITAS
               • Ex: pagamento de dívida prescrita Artigos 814 e 882 CC
               • Não contemplam nenhuma consequência jurídica
             • Não prescrevem nenhum tipo de invalidade do ato, somente impondo ao violador uma sanção
           • Prescrevem uma só sanção para o caso de ser violada
           • São aquelas que impõem a nulidade do ato, simplesmente, sem cogitar de aplicação de pena ao violador
         • Prescrevem duas sanções, na hipótese de serem violadas
     • Quanto à Natureza
       • Essa classificação é imprópria, pois nem toda lei formal é adjetiva, há leis processuais de natureza substantiva e o inverso.
       • MATERIAIS E SUBSTANTIVAS - direito material
         • Definem direitos e deveres e estabelecem os seus requisitos e forma de exercício.
         • PROCESSUAIS OU ADJETIVAS - referem-se ao rito, ao procedimento, ao processo
           • São as que traçam os meios de realização dos direitos, sendo também denominadas processuais ou formais
     • Quanto à Hierarquia
       • Constitucionais
         • Leis Complementares
           • Obs.: Não há hierarquia entre lei complementar e decreto autônomo, quando este for validamente editado.
           • Leis Ordinárias
             • Leis Delegadas
               • Medidas Provisórias
     • Quanto ao Alcance
       • GERAIS
         • Toda norma destinada a aplica, de maneira integral, um dado sistema de relações jurídicas
         • ESPECIAIS
           • Lei que objetivam regular uma específica situação jurídica
   • CARACTERÍSTICAS
     • GENERALIDADE
       • Dirige-se a todos os cidadãos indistintamente - comando abstrato
       • A lei também poderá compreender uma determinada categoria de indivíduos, mantendo seu caráter de generalidade
     • IMPERATIVIDADE
       • Impõe um dever, uma conduta aos indivíduos
     • AUTORIZAMENTO
       • Autorizativas da reparação: porque legitimam a coação, permitindo fazer-se cessar, ou até mesmo reparar as lesões jurídicas pelo uso da força;
       • Autoriza que o lesado pela violação exija o cumprimento da lei ou reparação pela mal causado
     • PERMANÊNCIA
       • A lei deve perdurar até ser revogada por outra lei
       • Todavia, algumas normas são temporárias, destinadas a viger apenas certo período
     • EMANAÇÃO DE AUTORIDADE COMPETENTE
       • A lei é ato do Estado, pelo seu Poder Legislativo.O legislador deve observar os limites da sua competência

7. POSTULADOS

   • Não são propriamente princípios,mas sim modelos de raciocínio visando à aplicação
     • Instrumentas a aplicação de normas-princípios e normas-regras

8. Princípios - Ponderação

   • Teorema da Colisão
   • Regras - Subsunção (tudo ou nada)