PROVAS.

PROVAS.

1. O art. 818 da CLT prevê a distribuição do ônus da prova nos mesmos moldes do art. 373 do CPC

   • I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
   • II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
   • 1° Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
     • § 2º A decisão referida no § 1° deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido".
       • A decisão referida no § 1 º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil".
         • No mesmo sentido é o entendimento do TST, consubstanciado no art. 2°, VII, da IN 39/2016 do TST, que determina que o art. 373, §§ 3° e 4° do Código de Processo Civil, que prevê a distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes não se aplica ao Processo do Trabalho.

2. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 7 4, § 2°, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário"

3. Súmulas e OJs do TST sobre a Distribuição do Ônus da Prova

   • • Equiparação Salarial. Na equiparação salarial incumbe ao reclamante provar os fatos constitutivos de se direito, enquanto o reclamado tem ônus de provar o fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor. Neste sentido a S. nº6, VIII do TST: ‘ é do empregado o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.’’
   • • Recebimento da Notificação: Conforme a S.16 do TST ‘’presume-se recebida a notificação 48h depois de sua postagem. O seu não recebimento ou a entrega após o decurso prazo constitui ônus de prova do destinatário’’.
   • Segundo a S.212 do TST: ‘’ O ônus de provar o termino do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o principio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado’’.
   • • HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO (nova redação) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 ‘’A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.’’
   • Súmula nº 338 do TST I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
   • Súmula nº 443 do TST Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
   • S. 460 do TST: É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.
   • S. 461 do TST: É do empregador o ônus da prova em relação a regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor.

4. MEIOS DE PROVA

   • Depoimento pessoal e interrogatório
     • Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar as partes."
     • Súmula 74, I, TST. CONFISSÃO. (atualizada em decorrência do CPC de 2015) - Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016. I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.
     • A confissão poderá ser aplicada ao reclamado e ao reclamante, como descreve a S. nº 09 do TST: ‘’ A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência não importa arquivamento do processo. ‘’
     • Podem confessar as partes, desde que possuam capacidade processual e legitimidade, o preposto, cujas declarações obrigam o proponente (art. 843, § 1. º, da CLT) e os advogados com poderes específicos para esse fim (art. 390, § 1, do CPC).
       • O empregado da mesma profissão ou o representante do sindicato que, nos termos do art. 843, § 2, da CLT, comparecer à audiência não poderá confessar, pois apenas estará substituindo o reclamante quando este estiver doente ou impossibilitado de comparecer, evitando-se o arquivamento da ação, designando o magistrado nova data de audiência.
         • Estabelece a Súmula 155 do TST que as horas que a empregado falta ao serviço para comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho não serão descontadas de seus salários.
   • Testemunhas
     • A CLT contemplou apenas três hipóteses em que não será prestado compromisso, art.829 da CLT: a) For parente até terceiro grau b) Amigo intimo; ou c) Inimigo de qualquer das partes. Atenção: Cuidado coma pegadinhas coma as pessoas acima, elas não vão ser testemunhas, mas poderão ouvidas como informantes. Nesse contexto, salvo se forem incapazes, impedidas ou suspeitas (art. 447 do CPC), todas as pessoas são obrigadas a testemunhar a respeito de fatos que são do seu conhecimento e que interessam à causa.
       • Nos domínios do Processo do Trabalho, as testemunhas comparecerão, independentemente de intimação, não há rol de testemunhas, devendo comparecer expontaneamente (arts. 825 e 852-H, § 2, ambos da CLT). As que não comparecerem serão intimadas pelo juízo, ficando sujeitas à condução coercitiva (arts. 825, parágrafo único, e 852-H, § 3, ambos da CLT) e multa (art. 730 da CLT), caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação.
       • Vale mencionar que o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 357 firmado entendimento no sentido de que não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.
     • Limite legal do número de testemunhas
       • • Procedimento ordinário - três testemunhas, a teor do art. 821 da CLT
       • • Inquérito para apuração de falta grave - seis testemunhas, a teor do art. 821 da CLT
       • • Procedimento sumarissimo - duas testemunhas, a teor do art. 852- H, §2, da CLT
       • Procedimentos na inquirição de testemunhas
         • Antes do início da inquirição da testemunha, será esta qualificada, indicando o nome, nacionalidade, profissão, idade, residência e, quando empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador (art. 828 da CLT).
           • Por haver regra própria na CLT, não se aplica ao Processo do Trabalho a norma do art. 459 do CPC/15 no que permite a inquirição direta das testemunhas pela parte (TST-IN nº39/16, art.11).
             • • Primeiro à parte que arrolou; e • Depois a parte contrária.
               • O juiz providenciará para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que ainda tenham de depor no processo, conforme previsto no art. 824 consolidado.
                 • Os depoimentos prestados oralmente pelas testemunhas serão resumidos (transcritos de forma sucinta) na ata de audiência, devendo assiná-la o juiz e os depoentes (arts. 828, parágrafo único, e 852-F, ambos da CLT).
         • Multa aplicada á testemunha
           • A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos
             • . De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou
               • 1o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente
               • Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral
                 • De acordo com o IN 41/18, se instaurará incidente processual, nos próprios autos. Ainda de acordo com IN 41/18, caso a testemunha se retrate antes da prolação da sentença, a multa fica prejudicada.
   • Documentos
     • O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
       • Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos".
       • Por sua vez, as pessoas jurídicas de direito público são dispensadas da exigência de autenticar dos documentos fotocopiadas apresentados em juízos, ante a fé pública inerentes a esse órgãos (MP 1.360/96 convertida no art.24 da Lei 10.522/02). Nesse sentido, a OJ nº 134 da SDI-I do TST: ‘’São válidos os documentos apresentados, por pessoa jurídica de direito público, em fotocópia não autenticada, posteriormente à edição da Medida Provisória nº 1.360/96 e suas reedições.’’
         • Art. 852-H. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente. (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000) § 1º Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz.
     • O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento por meio da Súmula 8, de que: ‘’ A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença.’’
       • Arguição de Falsidade.
         • Art. 430. A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos. Parágrafo único. Uma vez arguida, a falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a parte requerer que o juiz a decida como questão principal, nos termos do inciso II do art. 19.
           • Parágrafo único. Não se procederá ao exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo.
         • Perícia
           • O juiz indeferirá a perícia quando: • A prova do fato não depender de conhecimento especial ou técnico; • For desnecessária em vista de outras provas produzidas; • A verificação for impraticável.
             • A produção de prova pericial nos domínios do Processo do Trabalho poderá ser determinada de ofício pelo magistrado trabalhista ou requerido pelo litigante interessado.
               • Em resumo é dispensável a prova pericial de insalubridade ou periculosidade em quatros hipóteses: • Fechamento da empresa; • Pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa; • Fato notório • Decorre de imposição legal.
                 • Segundo o art. 790-B, caput e § 4°, da CLT, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.
                 • "OJ 98 da SDI-II/TST - MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. Inserida em 27 .09.2002 (nova redação - DJ 22.08.2005) É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito".
                   • O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais (art. 790- B, § 2°, CLT).