CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: DIFUSO-INCIDENTAL

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: DIFUSO-INCIDENTAL

1. Finalidade do controle incidental/ concreto

   • Proteção de direitos subjetivos
     • Processo constitucional subjetivo

2. Competência para controle difuso

   • Qualquer juízo ou Tribunal

3. Legitimidade ativa e passiva

   • Partes formais que defendem interesses próprios
     • - No controle concentrado abstrato, não há partes formais (autor e réu), mas legitimados; já no controle concentrado incidental/ concreto, há processo constitucional subjetivo, havendo partes formais que defendem interesses próprios (e não a supremacia da Constituição)
   • Teoria da asserção
     • Qualquer pessoa que se afirme titular de um direito terá  legitimidade ativa (teoria da asserção – basta que se declare titular). A legitimidade passiva é de quem tem o dever subjetivo de suportar o ônus da decisão.

4. Parâmetro

   • Qualquer norma formalmente constitucional
     • O parâmetro pode ser: - CF/88, menos preambulo - ADCT, quanto às normas que não tiveram a sua eficácia exaurida na época da  ocorrência do fato - Normas dos tratados e convenções internacionais de Direitos Humanos: desde que aprovados por 3/5 em 2 turnos de votação - Princípios implícitos da CF - Emendas Transitórias
   • Afere-se eficácia no momento em que o fato ocorreu
     • Diferença importante: No controle abstrato, a norma do ADCT não pode ter eficácia exaurida no momento em que a ação é proposta. Já no controle difuso incidental, o que será levado em consideração será o momento em que o fato ocorreu

5. Objeto

   • Qualquer ato dos poderes públicos
     • Seja normativo ou não

6. Efeitos da decisão de mérito

   • Aspecto objetivo
     • Questão prejudicial de mérito
       • A inconstitucionalidade será questão incidenter tantum, isto é, questão prejudicial de mérito, devendo ser analisada na fundamentação. No dispositivo, não se deve mencionar nada sobre a constitucionalidade da lei
   • Aspecto subjetivo
     • Efeitos inter partes
       • Exceção: decisões do STF no controle incidental
         • Com a evolução da  jurisprudência no STF, em 2017, prevaleceu entendimento de que os efeitos de decisão proferida pelo STF tanto no controle incidental como no abstrato são erga omnes e vinculantes
   • Aspecto temporal
     • Ex tunc
       • STF: lei inconstitucional tem vício de origem. A lei é declarada inconstitucional, desde o  momento em que foi criada (ex tunc). A modulação é admitida, ainda que excepcionalmente
       • Exceção: modulação
         • Pode ser feita no controle incidental pelo STF (quórum de 2/3).  Eventualmente, pode ser feita por outro órgão do Poder Judiciário Em geral as modulações ocorrem no controle abstrato, porém também podem ocorrer no controle incidental
         • É possível a modulação dos efeitos também no caso de norma pré-constitucional em matéria de não recepção

7. Cláusula de reserva de plenário (full bench)

   • CF, art. 97: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público”.
   • Reserva ao plenário/ órgão especial da competência para declarar norma inconstitucional
     • Quórum de maioria absoluta
   • Aplica-se p/ Tribunais
     • Um juiz singular pode (sozinho) afastar a aplicação de uma lei em um determinado caso concreto, mas o Tribunal não pode fazer isso por meio de seu órgão fracionário ou por meio de um desembargador Obs. A cláusula de reserva de plenário não se aplica às turmas recusais de Juizados Especiais pois turmas recursais não são tribunais. Obs 2. Tribunal de Contas não é obrigado à observar a cláusula de reserva (não integra Poder Judiciário) 
     • Obs. STF entende que não há necessidade de observância de cláusula de reserva de plenário para juízo de não recepção Acompanhar RE 660.968
     • Orgão fracionário não precisa submeter ao pleno se:
       • CPC, art. 949: “Se a arguição [de inconstitucionalidade] for: I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.
       • Plenário já tiver se manifestado sobre o tema, ou
       • Houver manifestação do STF sobre a norma
   • SV 10
     • Enunciado de Súmula Vinculante nº 10: a cláusula de reserva de plenário deve ser observada mesmo quando o Tribunal afasta, no todo ou em parte, o dispositivo.  Esse enunciado foi criado pois diversos Tribunais estavam utilizando um “artifício”, isto é, não declaravam a inconstitucionalidade, mas afastavam a sua aplicação.
     • Obs. No caso de interpretação conforme a constituição, não é necessária a observância da cláusula de reserva de plenário, por se tratar de um juízo de constitucionalidade

8. Suspensão da execução da lei pelo Senado

   • CF, art. 52: “Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (...)”.
   • O Senado poderá suspender a execução não apenas de leis ou atos normativos federais, mas também estaduais, distritais e municipais. Tal suspensão não viola o princípio federativo, pois o Senado Federal é um órgão que atua não apenas como órgão federal, mas também como órgão de caráter nacional por ser composto por representante dos Estados.
   • Normas pré-constitucionais não podem ter a execução suspensa pelo Senado. A execução pode ser suspensa apenas na declaração de inconstitucionalidade
   • Ato discricionário
     • O Senado não está obrigado a suspender a execução da lei. 
     • Contudo, o Senado não tem discricionariedade para decidir que parte da lei suspenderá, devendo se ater aos exatos limites da decisão do Supremo.  Embora possua  discricionariedade para decidir sobre a suspensão e sobre o momento em que será realizada, tal ato deve se dar nos exatos termos declarados pelo STF.
   • Efeitos
     • Há divergências quanto aos efeitos ex tunc (desde quando a lei é criada) ou ex nunc (a partir da edição da resolução) Obs. há decreto (Decreto 2.346/97) no âmbito federal que prevê que a suspensão teria efeitos retroativos

9. Ação civil pública

   • A ação civil pública pode ser admitida como instrumento de controle de constitucionalidade desde que a  inconstitucionalidade seja apenas um fundamento do pedido         O pedido da ação civil pública deve ser de efeitos concretos, não podendo ser a declaração de inconstitucionalidade da lei.
   • Se houver a usurpação da competência do STF, ou seja, se a declaração de inconstitucionalidade for objeto do pedido, caberá reclamação, com a finalidade de preservar a competência do STF
   • Inconstitucionalidade como questão prejudicial (e não pedido)

10. Tendência de abstrativização do controle incidental

    • Também conhecida como tendencia de verticalização, pois se refere à aplicação de efeitos e técnicas típicas do controle abstrato ao controle concreto.
    • CPC/2015 trouxe inovações no sentido de valorizar precedentes e de observar decisões de Tribunais Superiores - Inexigibilidade de obrigação de título executivo judicial fundada em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF - Observância de acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas, julgamento de RE e Resp e vinculante; enunciados de súmulas; orientação do plenário ou órgão especial aos quais estiverem vinculados    - Julgamento liminar de improcedência de pedido que contrariar enunciado de súmula, acórdão, entendimento firmado em IRDR ou assunção de competência
    • Súmula Vinculante
      • A Súmula Vinculante possui os mesmos efeitos de uma ADI, ADC ou ADPF, pois ela vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública de todas as esferas O STF atribui eficácia vinculante a um entendimento surgido no controle difuso-incidental
    • Requisito da repercussão geral p/ admissibilidade do RE
      • Este requisito exige a presença do binômio: transcendência x relevância para que um recurso extraordinário seja admitido.  - repercussão social, econômica, política ou jurídica - Demonstrar que a questão discutida transcende o interesse das partes envolvidas, ou seja, instrumento que antes era típico do controle incidental passa a ter uma característica do controle abstrato