Resumos

Página 1

Constitucionalismo: A Constituição surge por meio de um evento chamado "constitucionalismo". Em outras palavras, entende-se por constitucionalismo a evolução das relações entre governantes e governados- que é o que faz surgir a Constituição -,ainda que para

alguns sem a forma característica de uma

Evolução do movimento do constitucionalismo:

Constitucionalismo Antigo- Manifestado primeiramente na civilização hebraica (que era teocrática), na qual o poder era limitado pela "Lei do Senhor", e, posteriormente, na civilização grega, na qual havia inclusive uma escolha de cidadãos para os cargos públicos;

Constitucionalismo da Idade Média ~ Marcado pela Magna Carta de 1215, em que o rei João "sem terra" teve de assinar uma carta de limitações de seu poder para que não fosse deposto pelos barões;

Constitucionalismo Moderno- Marcado pela Revolução Francesa e pela

Independência dos Estados Unidos, nas quais o povo realmente passava

a legitimar a Constituição e exigir um rol de garantias perante o Estado.

Influências do Direito Moderno:

Jusnaturalísmo, o direito é uno, imutável, inato, e, principalmente, independe da vontade do Estado. A lei nada mais é do que a razão humana. O Jusnaturalismo tomou corpo ao associar-se ao Iluminismo e impulsionou as grandes revoluções liberais do séc. XVIII, fazendo oposição ao absolutismo monárquico.

Positivismo, o Direito é a lei escrita. A lei válida é aquela que se formou pelo procedimento correto, não há qualquer vinculação à justiça, moral e filosofia. O positivismo jurídico apoiou-se no positivismo filosófico, em que a ciência é a única verdade, e o conhecimento deveria se basear em experiências e observações. O positivismo nos deu grande contribuição, como a estabilidade do Direito a supremacia da lei, sendo esta uma ordem una e que emana do Estado. No entanto, o fato de deixar a ética distanciada da lei permitiu a ascensão de movimentos como o nazismo e o fascismo.

O pós-positivismo entende o Jusnaturalismo e o positivismo como complementares, e não corno opostos. Recebe as contribuições de cada um: a estabilidade do Direito positivista e a base ética e moral Jusnaturalista. Com o pós-positivismo

ascende este novo constitucionalismo (neoconstitucionalisrno), no qual a Constituição alberga diversos temas que estavam no Direito infraconstitucional, e passa a se tornar o centro do ordenamento jurídico, os princípio assumem um·caráter

normativo emi igualdade kom as regras, e os direitos fundamentais e princípios constitucionais irradiam-se, condicionando a aplicação de todo o ordenamento.

Relação da constituição com a sociedade (sentidos da constitução):

Sociologico (Lassale): a Constituição seria um "fato social", seria um evento determinado pelas forças dominantes da sociedade

Sentido político (Carl Schimitt): a Constituição é fruto de uma" decisão política fundamental" que, a grosso modo, significa a decisão base, concreta, que organiza o Estado. Assim, só é constitucional aquilo que organiza o Estado e limita o

Poder, o resto são meras "leis constitucionais". Atualmente, esse conceito de Carl Schimitt não foi totalmente abandonado,

embasando a divisão doutrinária entre normas "materialmente constitucionais" (ou seja, que possuem conteúdo próprio a uma Constituição) e normas "apenas formalmente constitucionais" (ou seja, que possuem forma de Constituição,

porém possuem um conteúdo que não é o conteúdo fundamental que uma Constituição deveria prever)

Sentido jurídico: o que importa para ser Constituição é ter a forma de uma Constituição (conceito formal de-Constituição), ou seja, um texto que se coloque acima das demais normas, que só possa modificar-se por um processo rígido, complexo, e que deverá ser observado-por todas as demais dentro de um ordenamento jurídico. O sentido jurídico proposto por Kelsen traz com ele dois desdobramentos:

- Sentido lógico-jurídico: é a Constituição imaterial, hipotética, que foi imaginada antes de escrever seu texto.

- Sentido jurídico-positivo: é a norma suprema em si, positiva, que efetivamente se formou e que servirá de base para as demais do ordenamento.

Assim, diz-se que a -norma em sentido lógico-jurídico é o fundamento de validade que legitima a feitura da norma jurídico-positiva.

Direito Constitucional: ramo do Direito Público que estuda os conceitos inerentes à ordem constitucional. É um direito amplo, pois acaba albergando as noções gerais de diversos outros direitos

Espécies:

Direito Constitucional Comparado: tem como objeto de estudo a com~paração entre os ordenamentos constitucionais de vários países (critérioespacial) ou de um mesmo país em diferentes épocas de sua história(critério temporal), com o objetivo de aprimorar o ordenamento atual.

Direito Constitucional Geral (ou comum): é o estudo dos conceitos e princípios constitucionais de forma abstrata, ou seja, sem se preocupar com um ordenamento constitucional específico. É um estudo teórico.

Direito Constitucional Positivo (ou especial): é o Direito Constitucional propriamente dito, que vai estudar um ordenamento específico que esteja vigorando em um país. Diz-se "positivo" pois está em vigor, capaz de impor a sua força.

Página 2

Estado: entidade imaterial formada pela vontade de seu povo, para que exerça dentro de um território um poder soberano de organização capaz de buscar o alcance do bem comum e repelir os interesses nocivos à vontade da coletividade ou à convivência harmônica em sociedade

Estado possui então necessariamente três elementos:

Povo: É constituído somente por aquelas pessoas efetivamente ligadas ao Estado, os nacionais daquele lugar. Não se confunde com "população", que é qualquer um que esteja no território.

Território: O território é dlimite para o exercício do poder de um Estado.

Soberania: É necessário que este povo e este território tenham um governo, que dentro do território seja o poder supremo, não se sujeitando a nenhu;n outro e que permita que o Estado seja independente de outros na esfera internacionaL.

Soberania é a característica que o Estado possui de ser independente na ordem externa (autodeterminação) e, na ordem interna, ser o poder máximo presente em seu território:

Podemos elencar então as características essenciais da Soberania:

Unicidade- Ela é apenas uma, não pode haver mais de um Poder Soberano dentro do Estado, senão não será mais soberano.

Indivisibilidade- Não se pode permitir que haja conflitos ou fracionamentos criando interesses diversos daquele que é o real interesse do povo e rompendo a unicidade.

Indelegabilidade (ou inalienabilidade)- O povo não pode abrir mão deseu poder. Embora haja representantes, estes sempre agem em nome do seu povo.

Imprescritibilídade- Este poder é permanente, não se acaba com o tempo.

Poderes constituintes:

1. Originário (PCO): é o poder inicial do ordenamento jurídico, um poder político (organizador). Todos os outros são poderes jurídicos, pois foram instituídos pelo originário, ou seja, já estão na ordem jurídica, enquanto o originário é "pré-jurídico".

2. Derivado reformador: é o poder de fazer emendas constitucionais. Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a alteração formal de seu texto (CF, art. 60).

3. Derivado revisor: é o poder que havia sido instituído para se manifestar cinco anos após a promulgação da Constituição e depois se extinguir. Seu objetivo era restabelecer uma possível instabilidade política causada pela nova Constituição (instabilidade esta que não ocorreu). O poder, então, manifestou-se em ·1994, quando foram elaboradas as seis emendas de revisãoo,,e.-após.isso-acabou:,>.não podendo ser- novamente criado,~segundo,a,doutrina. O procedimento de revisão constitucional era bem mais simples que a reforma (CF, art. 3° ADCT).

4. Derivado decorrente: é o poder que os Estados possuem para elaborar as suas Constituições Estaduais (a criação pelos Municípios de suas leis orgânicas municipais não é considerada como fruto poder, por não possuir a lei orgânica aspecto formal de Constituição, e sim de uma lei ordinária, embora materialmente seja equiparada a uma Constituição). É a faceta da autonomia estatal chamada de "auto-organização".

5. Difuso: ganhou espaço na doutrina recente, É o poder de se promover a mutação.constitucional Mutação constitucional é a-alteração- do significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ela se faz por meio das novas interpretações emanadas principalmente pelo Poder Judiciário. Assim, diz-se que a· mutação provoca a alteração informal da Constituição.

Características do PCO e suas definições

1. Poder político - Pois é ele que organiza o Estado e institui todos os outros poderes.

2. Inicial - É ele que dá início a todo o novo ordenamento jurídico.

3. Ilimitado, irrestrito ou soberano - Não reconhece nenhuma limitação' material ao seu exercício (é o que diz a corrente positivista adotada pelo Brasil). Uma parte da doutrina que resgata o pensamento "jusnaturalista" diz que o PCO deve ser limitado pelos direitos humanos supranacionais. Porém, para fins de concurso, essa afirmação não é válida, a não ser que se mencione expressamente a doutrina jusnaturalista, já que o Brasil adota majoritariamente a corrente positivista.

4. Autônomo - Ele não se submete a nenhum outro poder.

5. Incondicionado - Não existe nenhum procedimento formal preestabelecido para que ele se manifeste.

6. Permanente- Porque não se esgota no momento de seu exercício.

Características dos poderes derivados (em especial o reformador) e suas definições:

1. Poder Jurídico- Pois foi instituído pelo PCO dentro da ordem jurídica.

2. Derivado- Pois não é o inicial, e sim deriva do PCO.

3. Condicionado - Pois sua manifestação se condiciona ao rito estabelecido pelo art. 60.

4. Limitado- Deve respeitar os limites impostos pela Constituição (conforme veremos no art. 60).

Produção de efeitos:

Máxima ~ Quando atinge inclusive os fatos passados já consolidados. Ex.: as prestações que já venceram e que já foram pagas.

Média - Quando atinge os fatos passados, mas apenas se estes estiverem pendentes de consolidação. Ex.: as prestações já vencidas, mas que não foram pagas .

Mínima -Quando não atinge os fatos passados, mas apenas os efeitos futuros que esses fatos possam vir a manifestar. Essa é a teoria adotada no Brasil. Ex.: as prestações que ainda vencerão.