PROVAS EM ESPÉCIE

PROVAS EM ESPÉCIE

1. ESPÉCIES

   • busca e apreensão
     • A busca e apreensão é medida cautelar real, assim, diferentemente das cautelares pessoais, INDEPENDE, para sua concessão, da comprovação do requisito da CONTEMPORANEIDADE dos fatos introduzido pelo Pacote Anticrime no § 1º do art. 315 do CPP.
     • busca: procura pelo objeto; apreensão = custódia desse objeto
     • natureza jurídica
       • pelo CPP ela é uma prova (meio de prova), mas é pacífico na doutrina que se trata de um meio de obtenção de prova que se da por meio de uma medida cautelar que visa a obtenção da prova
     • espécies
       • domiciliar
         • § 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; --> há doutrina que diz que  é inconstitucional, mas não é majoritária  g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.
         • Art. 5º (...) XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
         • cláusula de reserva de jurisdição
           • autorizado pelo morador
             • dispensa ordem judicial e pode ocorrer a qualquer hora do dia e da noite 
           • durante o dia
             • Critério físico-astronômico – dia é o período compreendido entre a aurora e o crepúsculo. Esse critério vai variar conforme a região do país e o período do ano. – Critério cronológico – dia é o período compreendido entre 06h e 18h.
             • constitui abuso das 21h às 5h
               • 1. O dispositivo é inconstitucional, já que a Constituição Federal dispõe que o mandado de busca e apreensão domiciliar não pode ocorrer durante a noite. 2. O dispositivo é constitucional e não há mais que se falar em critério físico e astronômico ou critério cronológico. O que deve ser adotado para a busca e a apreensão, a partir de agora, é o critério que ela deve ser feita entre às 5h da manhã e às 21h. 3. O dispositivo precisa ser interpretado à luz da Constituição. Por isso, se o cumprimento do mandado é feito entre 5h e 6h da manhã e obtém provas, elas são ilícitas. Igualmente, se ele é cumprido entre 18h e 21h, ele é ilícito. Porém, nesses intervalos, apesar de a prova ser ilícita, a busca e apreensão não será considerada abuso de autoridade.
               • se aplica ao começo
         • qualquer horário
           • flagrante delito
           • desastre
           • prestar socorro
         • o que é casa?
           • CP Art. 150. (...) § 4º A expressão "casa" compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade  casas vazias (diferente de não abandonada) salas e gabinetes de servidores públicos...
           • o que não é considerado casa: I- hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta II- taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero III- carros  E a boleia de caminhão?  A boleia sempre foi considerada, pela doutrina, como casa.  Em decisão o STJ disse que ela deveria ser considerada carro - ainda hoje não há entendimento pacífico 
       • pessoal
         • desde que haja FUNDADA suspeita de qualquer coisa
         • Revista pessoal baseada em “atitude suspeita”  motivada apenas pela impressão subjetiva da polícia sobre a aparência ou atitude suspeita do indivíduo é ilegal, decide Sexta Turma do STJ. + o encontro de drogas não convalida a ilegalidade das buscas
         • independe de mandado
           • prisão
           • fundada suspeita
             • de que está com objetos do corpo de delito. É necessário que haja elementos concretos 
           • durante a busca domiciliar
         • mulher
         • jurisprudência
           • É ilícita a revista pessoal realizada por agente de segurança privada. POIS (ÉRIKO):  Existem dois tipos de busca: 1- processual penal - realizada por policiais  2- motivo de segurança: pode ser realizada pois tem natureza contratual (shows/aviões). No caso da jurisprudência, essa busca foi realizada no metro, ou seja, não havia natureza contratual dessa submissão a revista (implícito).
     • mandado de busca
       • Art. 243. O mandado de busca deverá: I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; -> se, por exemplo, consta q as buscam serão no oitavo andar de um prédio, se elas forem feitas no quinto andar as provas dai obtidas serão ilícitas. Não impede a serendipidade dentro da residencia descrita. STJ: “É indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência.”
       • II – mencionar o motivo e os fins da diligência; III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. § 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
       • § 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. Pode ser realizado tanto a busca pessoal como a busca domiciliar do defensor desde que expressamente disposto
       • se o morador recalcitrar
         • permitido o emprego da força
           • contra COISAS
             • existentes no interior da casa
       • morador ausente
         • intima o vizinho para assistir a diligência
       • casa habitada
         • será feita de tal modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável 
     • achada a coisa
       • apreensão imediata
       • finda a diligência
         • lavra o auto
           • 2 testemunhas
             • instrumentárias / fedatárias = pessoas do povo
     • seguindo pessoa/coisa
       • pode adentrar outra circunscrição
         • deve se apresentar à autoridade local
           • antes ou depois de cumprida a diligência
     • quem é competente para deferir a busca no CN?
       • Trata-se de competência do Supremo Tribunal Federal o deferimento de mandado de busca e apreensão nas Casas Legislativas do Senado Federal e da Câmara? Depende contra quem a busca e apreensão for decretada. Se a busca e apreensão é realizada contra Deputado Federal ou Senador, exige-se decisão do STF, em obediência ao foro por prerrogativa de função dos parlamentares. Todavia, se a busca e apreensão for realizada contra outra pessoa que exerça suas funções em uma das referidas casas legislativas, a competência será, em regra, do juízo de primeira instância.
     • juris
       • STJ 6º: Não há exigência legal de que o mandado de busca e apreensão detalhe o tipo de documento a ser apreendido, ainda que ele tenha natureza sigilosa
   • interrogatório
     • inversão da ordem
       • Gera nulidade absoluta. Não precisa demonstrar prejuízo.
   • corpo de delito
     • exame realizado em vestígios. Vestígios = objetos que tenham relação com a prática de um delito. Por lei o juiz pode determinar o exame de corpo de delito de oficio mas a doutrina discorda
     • crime não transeunte
       • indispensável
         • a confissão não supre
         • desde que possível de ser realizado
           • ex: violência doméstica
           • não sendo possível
             • testemunhal poderá suprir
               • poderá ser condenado
                 • com base em outras provas - livre convencimento
         • poderia ter sido realizado e não foi
           • anulação do processo
             • pq resta ausente a demonstração da materialidade do crime.  como regra, vícios nas provas não geram nulidade - art 564
     • direto
       • perícia diretamente sob o objeto
       • indireto
     • quem pode determinar a perícia
       • delegado
       • MP
       • Juiz
         • pode de ofício?  Polêmica, a lei diz que sim. A doutrina diz que não, devido ao sistema acusatório
     • quando o laudo pode ser produzido?
       • a qualquer momento
       • IP
       • Ação penal
         • antes do TJ
       • necessário para lavrar o auto de prisão em flagrante?
         • não
         • flagrante de drogas
           • impõe-se um laudo preliminar que demonstre a natureza e a quantidade de drogas. Nao precisa ser por perito oficial, qualquer pessoa idonêa
       • necessário para o oferecimento da denúncia?
         • não, pode oferecer e juiz pode receber.
     • PRIORIDADE
       • violência doméstica e familiar
         • mulher
       • violência
         • criança
         • adolescente
         • idoso
         • PCD
     • peritos
       • tanto oficial como o não oficial tem autonomia, não estão limitado ao que as partes estão pedindo nem o juiz. Ambos são considerados funcionários públicos para fins penais. Se prestar falsa perícia responde
       • precisa ser imparcial. Obviamente o assistente técnico não precisa - não pode responder por falso testemunho. O assistente só entra em cena depois que o perito termina
       • realizado por 1 perito oficial
         • detentor de diploma de curso superior, precisa só de 1. Se for perícia complexa pode designar mais de um perito oficial
         • ausente o perito
           • realizado por 2 pessoas idôneas com diploma PREFERENCIALMENTE na área específica, serão nomeados pelo delegado ou juiz --> prestarão o compromisso - se não prestarem é nulidade relativa
       • procedimento
         • § 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
         • se requererem a oitiva
           • 10dias
             • de antecedencia para mandar as perguntas 
         • elaboração do laudo
           • Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos
           • prazo de 10 dias
             • PRORROGÁVEL
       • assitente técnico
         • não vai responder por falso testemunho pq não precisa ser imparcial - atuará após a admissão pelo juiz e conclusão dos exames pelo oficial
         • II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. 
       • exame por precatório
       • e se houver divergência entre os peritos?
         • serão consignados no auto as divergências. a AUTORIDADE JUDICIAL nomeará um 3º, se ele divergir de ambos poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos 
       • o que é a prova pericial?
         • “Segundo Tourinho Filho, é o meio de prova onde a autoridade se valerá de um especialista em determinada matéria, atuando como auxiliar da administração da justiça”
     • Poderá ser feito qualquer dia e hora
     • cadáver
       • Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime. 
     • exame grafoténico
     • juiz não fica adstrito ao laudo
       • podendo rejeita-lo no todo ou em parte. adoção do sistema liberatório e não vinculatório
     • Cadeia de custódia
       • havendo quebra = perde a confiabilidade = fica inadmissível. É a documentação formal do vestígio, desde o momento em que é encontrado
       • propósito
         • garantir a autenticidade dos vestígios coletados e policiados, evitando sua adulteração
       • responsabilidade pela preservação
         • o AGENTE PÚBLICO que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção de prova pericial 
         • coleta
           • preferencialmente por perito oficial
             • Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares
             • TODOS os recipientes serão selados
               • somente o perito = abrir o recipiente
                 • exceção: pessoa autorizada, com motivação
                 • central de custódia
                   • Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
       • vestígio
         • todo objeto bruto, visível ou latente 
       • fraude processual
         • tem que ter dolo específico de fraudar
         • CP
           • Art. 347. Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: Pena – detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único. Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro
         • CTB
           • Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
         • abuso de autoridade
           • Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o intuito de: I – eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência; II – omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo.
   • RECONHECIMENTO
     • etapas
       • conforme STJ, mas o STF vai no mesmo sentido
       • 1
         • o indivíduo que tiver de fazer o reconhecimento será convidado a descrever a pessoa que deva ser reconhecida. Ex: a pessoa tem aproximadamente 1,80m, pele branca, cabelo preto, uma cicatriz no rosto etc.
       • 2
         •  a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança. Em seguida, pede-se para o indivíduo que fará o reconhecimento apontar qual é daquelas pessoas que estão lado a lado.
         • e se não for possível?
           • deverá ser devidamente justificada pela autoridade policial sob pena de invalidade do ato
       • 3
         • algumas vezes, o fato de o indivíduo estar face a face com a pessoa a ser reconhecida pode gerar intimidação ou outra influência negativa que lhe impeça de dizer a verdade. Por isso, a lei permite que a pessoa a ser reconhecida não veja o indivíduo que fará o reconhecimento. Isso é feito, por exemplo, por meio de “vidros espelhados” nos quais somente um dos lados enxerga o outro.
         • obs
           • esse procedimento SOMENTE pode ser feito na fase de investigação pré-processual. Na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento a pessoa a ser reconhecida terá direito de também ver o indivíduo que está lhe reconhecendo, sendo esse ato feito ainda na presença do juiz, do Ministério Público e da defesa.
       • 4
         • será lavrado um auto pormenorizado narrando o que ocorreu no ato de reconhecimento. Esse auto deverá ser subscrito pela autoridade, pelo indivíduo que foi chamado para fazer o reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
         • se forem várias pessoas p fazer o reconhecimento?
           • cada uma o fará em separado, evitando-se qualquer contato entre elas 
       • o descumprimento dessas medidas enseja a nulidade?
         • SIM. 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna INVÁLIDO O RECONHECIMENTO DA PESSOA SUSPEITA e NÃO PODERÁ SERVIR DE LASTRO A CONDENAÇÃO, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;
         • nulidade declara após a sentença?
           • se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.
       • reconhecimento fotográfico?
         • reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível.
         • 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de FOTOGRAFIA(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como ETAPA ANTECEDENTE A EVENTUAL RECONHECIMENTO PESSOAL e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
     • jurisprudência
       • STJ info 733: Se a vítima é capaz de individualizar o autor do fato, é desnecessário instaurar o procedimento do art. 226 do CPP.
       • STJ 739: Mesmo que o reconhecimento pessoal não tenha observado as formalidades legais, não será o caso de absolvição se a vítima relatou, nas fases inquisitorial e judicial, conhecer o réu, bem como o pai do acusado, por serem vizinhos

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