Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

Davi  Albino Damacena JR
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Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

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    Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
    Obs.: lembrando, desde já, como manifestou o STF, corroborando a doutrina mais atualizada, que os direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao art. 5 da CF/88, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional, expressos ou decorrentes doregime e dos princípios adotados pela Constituição, ou, ainda, decorrentes dos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte.DIFERENCIAÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAISO art. 5°, como vimos, trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espécie do gênero direitos e garantias fundamentais (Título ll). Assim, apesar de referir-se, de modo expresso, apenas a direitos e deveres, também consagrou as garantias fundamentais. Resta diferenciá-los. Assim, os direitos são'bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.Já a diferença entre garantias fundamentais e remédios constitucionais é que estes últimos são espécie do gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex.: habeas corpus, habeas data etc.). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. Vejamos dois exemplos:é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre-exercício dos cultos religiosos - art. 5°, VI (direito), garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas liturgias (garantia);

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    direito ao juízo natural (direito) - o art. 5°, XXXVII, veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).ABRANGÊNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAISO caput do art. 5° faz referência expressa somente a brasileiros (natos ou naturalizados, já que não os diferencia) e a estrangeiros residentes no País.· Contudo, a esses destinatários expressos, a doutrina e o STF vêm acrescentando, mediante interpretação sistemática, os estrangeiros não residentes (por exemplo, turistas), os apátridas e as pessoas jurídicas.Nada impediria, portanto, que um estrangeiro, de passagem pelo território nacional, ilegalmente preso, impetrasse habeas corpus (art. 5°, LXVIII) para proteger o seu direito de ir e vir. Deve-se observar, é claro, se o direito garantido não possui alguma especificidade, como ação popular, que só pode ser proposta pelo cidadão.A APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAISNos termos do art. 5°, § 1°, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.O termo "aplicação" não se confunde com "aplicabilidade", na teoria de José Afonso da Silva, que classifica as normas de eficácia plena e contida como tendo "aplicabilidade" direta e imediata, e as de eficácia limitada como possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta.Na lição de José Afonso da Silva, ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são "dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam. A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos de 1° dimensão, acrescente-se) sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos (direitos de 2." dimensão, acrescente-se) nem sempre o são, porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação".
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    Então, qual seria o sentido dessa regra inscrita no art. 5°, § 1°?José Afonso da Silva explica: "em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes".DEVERES FUNDAMENTAISDiante da vida em sociedade, devemos pensar, também, a necessidade de serem observados os deveres, pois muitas vezes o direito de um indivíduo depende do dever do outro em não violar ou impedir a concretização do referido direito.Direito à vida (art. 5°, caput) = o direito a vida prescrito no caput do art. 5° abrange não apenas o direito não ser morto, mas tambem o direito de ter uma vida digna. Em consequência veda e pena de morte no Brasil.Segundo Pedro Lenza, em respeito ao Principio da continuidade e proibição ao retrocesso, não seria possível ao legislador constituinte originário prever outras possibilidades de pena de morte ou mesmo em um nova constituição.Células-tronco embrionáriasO STF definiu o conceito de vida no julgamento da ADI 3.510 que tratava da análise do art. 5°da Lei n. 11.105/2005 (Lei de Biossegurança).Os argumentos do PGR eram no sentido de que a Lei de Biossegurança violava o direito à vida e a dignidade da pessoa humana, sendo que a vida humana começa a partir da fecundação.Desde o ajuizamento da ADI (03.05.2005) até a solução final (29.05.2008) foram mais de 3 anos e o STF concluiu, por votação bastante apertada, 6 x 5, que as pesquisas com célula-tronco embrionária, nos termos da lei, não violam o direito à vida.
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    Interrupção de gravidez de feto anencefálicoDesconsiderando os aspectos moral, ético ou religioso, tecnicamente, em relação à interrupção da gravidez de feto anencefálico, desde que se comprove, por laudos médicos, com 100% de certeza, que o feto não tem cérebro e não há perspectiva de sobrevida (situação não imaginada na década de 1940 - quando o Código Penal foi elaborado - e, atualmente, totalmente viável em razão da evolução tecnológica), nessa linha de desenvolvimento, o STF, para seguir a lógica do julgamento anterior (célula-tronco), teria de autorizar a possibilidade de antecipação terapêutica' do parto.Esse tema, como todos sabem, foi enfrentado pelo STF no julgamento da ADPF 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS.Princípio da igualdade (art. 5°, caput, I) = Segundo o art. 5° todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material.Em alguns pontos a própria CF/88 estabelece diferença entre homens e mulheres (art. 5°, L). a grande dificuldade consiste em saber até que ponto a desigualdade não gera inconstitucionalidade.Celso Antônio Bandeira de Mello parece ter encontrado parâmetros sólidos e coerentes em sua clássica monografia sobre o tema do princípio da igualdade, na qual fala em três questões a serem observadas, a fim de se verificar o respeito ou desrespeito ao aludido princípio. O desrespeito a qualquer delas leva à inexorável ofensa à isonomia Resta, então, enumerá-las: "a) a primeira diz com o. elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados".
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    Ações afirmativas - três importantes precedentes da Suprema Corte (Cotas Raciais, PROUNI e Lei Maria da Penha) e a Lei n. 12.990/2015 Ações afirmativas- indicação de Ministros para o STFPrincípio da congeneridadeCom relação a possibilidade de transferência entre instituição de ensino superior o STF definiu no seguinte modo "Em decisão unânime, o Plenário do STF julgou procedente, em parte, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3324) ... O Plenário acompanhou o voto do relator,Ministro Marco Aurélio, que decidiu dar ao artigo 1.0 da Lei 9.536/1997 interpretação conforme a Constituição Federal, de modo a autorizar a transferência obrigatória desde que a instituição de destino seja congênere à de origem, ou seja, de pública para pública ou de privada para privada."Foro da residência da mulher no CPC/73. Nova regra trazida pelo CPC/2015 (foro de domicílio do guardião de filho incapaz)O CPC/2015, modificando a regra do CPC/73, não mais prevê o foro privilegiado da residência da mulher, pois estabelece como premissa a vulnerabilidade do guardião e do filho incapaz (conjuntamente considerados).Pela nova regra contida no art. 53, I, para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável, é competente o foro de domicílio do guardião de filho incapaz. Caso não haja filho incapaz, o do último domicílio do casal. Se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal, o do réu.
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    Princípio da legalidade (art. 5°, ll) = O princípio da legalidade surgiu com o Estado de Direito, opondo-se a toda e qualquer forma de poder autoritário, antidemocrático. Esse principio reflete de modo diferente para o particular e para a administração.No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre partiéulares, conforme estudado.Já no que tange à administração, esta só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos "trilhos da lei", corroborando a máxima do direito inglês: rule of law, not of men. Trata-se do princípio da legalidade estrita, que, por seu turno, não é absoluto!Proibição da tortura (art. 5°, lll) = Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, sendo que a lei considerará crime inafiançável a prática da tortura (art. 5°, XLIII, CF/88).Conforme jurisprudência do STF, "o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer"Nesse sentido, devemos destacar a SV 11/2008, com a seguinte redação: "só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado".
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    Liberdade da manifestação de pensamento (art. 5°, lV e V) = Tem razão Ingo Sarlet ao afirmar que a regra contida no referido art. 5°,lV, CF/88, estabelece uma espécie de "cláusula geral" que, em conjunto com outros dispositivos, asseguram a liberdade de expressão nas suas diversas manifestações:* liberdade de manifestação do pensamento (incluindo a liberdade de opinião);* liberdade de expressão artística;* liberdade de ensino e pesquisa;* liberdade de comunicação e de informação (liberdade de "imprensa");* liberdade de expressão religiosa.Liberdade de expressão e a problemática do "hate speech". "Posição de preferência" da liberdade de expressão. Interessante exemplo no âmbito da rede mundial de computares ("marco civil da internet" - Lei n. 12.965/2014)A problemática do hate speech (discurso do ódio) evidencia-se em precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos ao fazer interpretações da primeira emenda à Constituição (first amendment), que assegurou a liberdade de expressão nos seguintes termos: ("o Congresso não pode elaborar nenhuma lei limitando - cerceando a liberdade de expressão ou de imprensa").Em suas conclusões (Daniel Sarmento), o Brasil, inclusive o nosso STF, não adotou o entendimento de que a garantia da liberdade de expressão abrangeria o hate speech. Ou seja, muito embora a "posição de preferênciam que o direito fundamental da liberdade de expressão adquire no Brasil (com o seu especial significado para um país que vivenciou atrocidades a direitos fundamentais durante a ditadura), assim como em outros países, a liberdade de expressão não é absoluta, encontrando restrições "voltadas ao combate do preconceito e da intolerância contra minorias estigmatizadas".
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    Delação anônimaEm interessante julgado, o Min. Celso de Mello aduziu não ser possível a utilização da denúncia anônima, pura e simples, para a instauração de procedimento investigatório, por violar a vedação ao anonimato, prevista no art. 5°, IV.Nada impede, contudo, que o Poder Público ( ... ) provocado por delação anônima - tal como ressaltado por Nélson Hungria, na lição cuja passagem reproduzi em meu voto - adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, com prudênciae discrição, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal.Deixamos claro que referida decisão não afasta a importância e a constitucionalidade da delação anônima que, inclusive, vem sendo relevante instrumento para que a autoridade tome conhecimento do fato criminoso, bem como forte arma no combate à corrupção.
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