IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA I

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA I

1. 1. NOÇÕES INDTRODUTÓRIAS

   • PROBIDADE ADM.
     • Característica do agente público que atua à luz da boa administração, da ética, da fé pública e da legalidade.
     • DIFERENÇA PROB. X MORALIDADE
       • 1ª CORRENTE
         • MORALIDADE
           • Gênero. Retidão de caráter.
         • PROBIDADE
           • Espécie. Boa gestão e não violação da legalidade administrativa
       • 2ª CORRENTE
         • Emerson Garcia e Rogério Pacheco.
         • MORALIDADE
         • PROBIDADE
           • É mais ampla. Não apenas valores morais
       • 3ª CORRENTE
         • JSCF
         • MORALIDADE e PROBIDADE
           • É um princípio. A improbidade seria a sua violação.
           • SINÔNIMOS
   • IMPROBIDADE ADM.
     • É a conduta contrária à moralidade administrativa, à boa-fé, à probidade.
     • CONCEITO
       • Termo técnico que trata da corrupção administrativa que se perfaz com a prática de uma ilegalidade, que gera o desvirtuamento da função pública.
     • CONCEITO INELÁSTICO
       • Não pode ser ampliado. Só poderia ser responsabilizado o gestor público (aquele que administra). Ex: um policial militar não é administrador, logo não poderia praticar improbidade administrativa.
       • INFO 573 STJ
         • “O fato de a probidade ser atributo de toda atuação do agente público pode suscitar o equívoco interpretativo de que qualquer falta por ele praticada, por si só́, representaria quebra desse atributo e, com isso, o sujeitaria às sanções da Lei 8.429/1992. Contudo, o conceito jurídico de ato de improbidade administrativa, por ser circulante no ambiente do direito sancionador, não é daqueles que a doutrina chama de elásticos, isto é, daqueles que podem ser ampliados para abranger situações que não tenham sido contempladas no momento da sua definição. Dessa forma, considerando o inelástico conceito de improbidade, vê-se que o referencial da Lei 8.429/1992 é o ato do agente público frente à coisa pública a que foi chamado a administrar” (REsp 1.558.038-PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27/10/2015, DJe 9/11/2015 - Informativo 573).”
       • 1ª SEÇÃO - SUPERAÇÃO
         • DIREITO ADMINISTRATIVO. CARACTERIZAÇÃO DE TORTURA COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. O legislador estabeleceu premissa que deve orientar o agente público em toda a sua atividade, a saber: "Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos". Em reforço, o art. 11, I, da mesma lei, reitera que configura improbidade a violação a quaisquer princípios da administração, bem como a deslealdade às instituições, notadamente a prática de ato visando a fim proibido em lei ou regulamento. Tais disposições evidenciam que o legislador teve preocupação redobrada em estabelecer que a grave desobediência - por parte de agentes públicos - ao sistema normativo em vigor pode significar ato de improbidade. Com base nessas premissas, a Segunda Turma já teve oportunidade de decidir que "A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da atividade pública todos os agentes que demonstraram pouco apreço pelo princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida" (REsp 1.297.021-PR, DJe 20/11/2013). É certo que o STJ, em alguns momentos, mitiga a rigidez da interpretação literal dos dispositivos acima, porque "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30-AM, Corte Especial, DJe 28/9/2011). A referida mitigação, entretanto, ocorre apenas naqueles casos sem gravidade, sem densidade jurídica relevante e sem demonstração do elemento subjetivo. De qualquer maneira, a detida análise da Lei n. 8.429/1992 demonstra que o legislador, ao dispor sobre o assunto, não determinou expressamente quais seriam as vítimas mediatas ou imediatas da atividade desonesta para fins de configuração do ato como ímprobo. Impôs, sim, que o agente público respeite o sistema jurídico em vigor e o bem comum, que é o fim último da Administração Pública. Essa ausência de menção explícita certamente decorre da compreensão de que o ato ímprobo é, muitas vezes, um fenômeno pluriofensivo, ou seja, ele pode atingir bens jurídicos diversos. Ocorre que o ato que apenas atingir bem privado e individual jamais terá a qualificação de ímprobo, nos termos do ordenamento em vigor. O mesmo não ocorre, entretanto, com o ato que atingir bem/interesse privado e público ao mesmo tempo. Aqui, sim, haverá potencial ocorrência de ato de improbidade. Por isso, o primordial é verificar se, dentre todos os bens atingidos pela postura do agente, existe algum que seja vinculado ao interesse e ao bem público. Se assim for, como consequência imediata, a Administração Pública será vulnerada de forma concomitante. No caso em análise, trata-se de discussão sobre séria arbitrariedade praticada por policial, que, em tese, pode ter significado gravíssimo atentado contra direitos humanos. Com efeito, o respeito aos direitos fundamentais, para além de mera acepção individual, é fundamento da nossa República, conforme o art. 1º, III, da CF, e é objeto de preocupação permanente da Administração Pública, de maneira geral. De tão importante, a prevalência dos direitos humanos, na forma em que disposta no inciso II do art. 4º da CF, é vetor de regência da República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais. Não por outra razão, inúmeros são os tratados e convenções assinados pelo nosso Estado a respeito do tema. Dentre vários, lembra-se a Convenção Americana de Direito Humanos (promulgada pelo Decreto n. 678/1992), que já no seu art. 1º, dispõe explicitamente que os Estados signatários são obrigados a respeitar as liberdades públicas. E, de forma mais eloquente, os arts. 5º e 7º da referida convenção reforçam as suas disposições introdutórias ao prever, respectivamente, o "Direito à integridade pessoal" e o "Direito à liberdade pessoal". A essas previsões, é oportuno ressaltar que o art. 144 da CF é taxativo sobre as atribuições gerais das forças de segurança na missão de proteger os direitos e garantias acima citados. Além do mais, é injustificável pretender que os atos mais gravosos à dignidade da pessoa humana e aos direitos humanos, entre os quais a tortura, praticados por servidores públicos, mormente policiais armados, sejam punidos apenas no âmbito disciplinar, civil e penal, afastando-se a aplicação da Lei da Improbidade Administrativa. Essas práticas ofendem diretamente a Administração Pública, porque o Estado brasileiro tem a obrigação de garantir a integridade física, psíquica e moral de todos, sob pena de inúmeros reflexos jurídicos, inclusive na ordem internacional. Pondere-se que o agente público incumbido da missão de garantir o respeito à ordem pública, como é o caso do policial, ao descumprir com suas obrigações legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar apenas contra um indivíduo, atinge toda a coletividade e a própria corporação a que pertence de forma imediata. Ademais, pertinente reforçar que o legislador, ao prever que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de lealdade às instituições, findou por tornar de interesse público, e da própria Administração em si, a proteção da imagem e das atribuições dos entes/entidades públicas. Disso resulta que qualquer atividade atentatória a esse bem por parte de agentes públicos tem a potencialidade de ser considerada como improbidade administrativa. Afora isso, a tortura perpetrada por policiais contra presos mantidos sob a sua custódia tem outro reflexo jurídico imediato. Ao agir de tal forma, o agente público cria, de maneira praticamente automática, obrigação ao Estado, que é o dever de indenizar, nos termos do art. 37, § 6º, da CF. Na hipótese em análise, o ato ímprobo caracteriza-se quando se constata que a vítima foi torturada em instalação pública, ou melhor, em delegacia de polícia. Por fim, violência policial arbitrária não é ato apenas contra o particular-vítima, mas sim contra a própria Administração Pública, ferindo suas bases de legitimidade e respeitabilidade. Tanto é assim que essas condutas são tipificadas, entre outros estatutos, no art. 322 do CP, que integra o Capítulo I ("Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração Pública"), que por sua vez está inserido no Título XI ("Dos Crimes contra a Administração Pública"), e também nos arts. 3º e 4º da Lei n. 4.898/1965, que trata do abuso de autoridade. Em síntese, atentado à vida e à liberdade individual de particulares, praticado por agentes públicos armados - incluindo tortura, prisão ilegal e "justiciamento" -, afora repercussões nas esferas penal, civil e disciplinar, pode configurar improbidade administrativa, porque, além de atingir a pessoa-vítima, alcança, simultaneamente, interesses caros à Administração em geral, às instituições de segurança pública em especial, e ao próprio Estado Democrático de Direito. Precedente citado: REsp 1.081.743-MG, Segunda Turma, julgado em 24/3/2015. REsp 1.177.910-SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 26/8/2015, DJe 17/2/2016. (Informativo 577)
         • TORTURA DE PRESOS
           • O agente policial que tortura responde por improbidade administrativa (violação de princípios da administração). A improbidade administrativa é uma ilegalidade tipificada, ainda que a tipificação seja aberta (contém rol de exemplos).
   • AÇÃO DE IMPROBIDADE ADM
     • JSCF: “A ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais com escopo (ou seja, com a finalidade) de preservar o princípio da moralidade administrativa”.

2. 2. FONTES

   • CF
     • CF. Art. 37, §4º: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
     • Art. 14, §9º, CF: “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela EC de Revisão nº 4, de 1994)”.
     • Art. 15, V: “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.”. Art. 85, V: “São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração;”
   • LEI 8429/92
     • FATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA
       • INAPLICÁVEL

3. 3. COMPETÊNCIA

   • LEGISLATIVA
     • SÓ A UNIÃO
       • As sanções trazidas na lei são de natureza cível e política, além de aspectos processuais. Só a União possui competência para legislar sobre essas matérias..
       • LEI NACIONAL
         • Aspectos de Direito Civil, Eleitoral e Processual.
     • CONCORRENTE
       • NORMAS PROCED.
         • Todavia, mesmo a lei contendo aspectos procedimentais, a lei é considerada nacional, pois seus elementos são gerais.
     • DE CADA ENTE
       • DIREITO ADM.
         • Nesse aspecto, a lei é federal. Vincula apenas a União. Ex: processo disciplinar pela prática de ato de improbidade administrativa.

4. 4. NATUREZA DO ATO

   • INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS
     • O mesmo fato também pode dar ensejo à responsabilidade criminal e administrativa.
     • QUESTÃO
       • A apuração e a sanção de atos de improbidade administrativa podem ser efetuados pela via administrativa? Verdadeiro ou falso? Verdadeiro, isso chegou a ser abordado pelo STJ no MS 15.054-DF, informativo 474: STJ, MS 15.054-DF, STJ – Inf. 474, 23/05/2011 - A apuração e a sanção de atos de improbidade administrativa podem ser efetuadas pela via administrativa, não se exigindo a via judicial, em razão da independência das instâncias civil, penal e administrativa. b) O que distingue o ato de improbidade administrativa da infração disciplinar de improbidade, quando coincidente a hipótese de fato, é a natureza da infração, pois a lei funcional 8.112/90 tutela a conduta funcional do servidor, enquanto a lei de improbidade dispõe sobre sanções aplicáveis a todos os agentes públicos, servidores ou não. Daí que mesmo as improbidades não previstas ou fora dos limites da Lei n. 8.429/1992 envolvendo servidores continuam sujeitas à lei estatutária.
     • PENA DE DEMISSÃO
       • Ex: agente público perde o cargo em razão de processo administrativo disciplinar. Após, a ação de improbidade administrativa pede, entre outras sanções, a demissão do servidor. Não há prejuízo. A perda do cargo deve também ficar expresso na ação de improbidade. Isso evita que, em caso de nulidade do PAD, o agente retome o cargo.
     • COMUNICAÇÃO - PREJUDICIALIDADE
       • Art. 935, CC. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Art. 126, Lei 8.112/90. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
       • NÃO IMPEDE A CONTINUIDADE DA AÇÃO DE IMPROBIDADE
         • ABSOLVIÇÃO CRIMINAL
           • AUSÊNCIA DE PROVAS
           • AUSÊNCIA DE DOLO
         • EXCLUDENTE DE ILICITUDE
           • COMUNICA ÀS OUTRAS ESFERAS
           • IMPROBIDADE
             • Não se comunica automaticamente. A obrigação de reparar o dano ao erário persiste.
       • NÃO HÁ SUSPENSÃO DE PROCESSO
         • Em nenhuma esfera.
       • PROVA EMPRESTADA
         • CABÍVEL
   • CÍVEL
     • O ato de improbidade administrativa é de natureza cível. A sanção pretendida pela lei é de natureza cível.
   • ESPÉCIE DE AÇÃO COLETIVA

5. 5. IMPROBIDADE X CRIME DE RESPONS.

   • TESE DEFENSIVA - AGENTES POLÍTICOS
     • SÓ RESPONDE POR CRIME DE RESPONSABILIDADE
       • Sob pena de se configurar bis in idem.
     • STF - 2007
       • Acolheu a tese, com exceção dos prefeitos (Decreto-Lei 201 prevê crimes em estrito senso praticados pelos prefeitos).
   • STF - ENTENDIMENTO ATUAL
     • Agente político responde por improbidade administrativa.
   • S/ FORO POR PRERROG. DE FUNÇÃO
   • PR e MINISTROS
     • Enunciado 2 da 40ª edição da jurisprudência em teses do STJ: “2) Os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade, ressalvados os atos ímprobos cometidos pelo Presidente da República (art. 86 da CF) e pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não são imunes às sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º da CF.”
     • STJ
       • Ñ RESPONDE POR ATO DE IMPROB. ADM.
         • Segundo essa tese. Mas esse entendimento não está consolidado na juris.