Poder Constituinte

Poder Constituinte

1. Assim como é possível falar em Constituição histórica, o poder constituinte está presente desde as primeiras organizações políticas. Onde quer que exista um grupo social e poder político efetivo, haverá uma força ou energia inicial que funda esse poder, dando-lhe forma e substância, normas e instituições

2. Teoria de Sieyèis

   • Distinção entre poder constituinte e poder constuído
     • O poder constituinte, incondicionado e permanente, seria a vontade da nação, só encontrando limites no direito natural.
       • Trata-se do poder de elaborar e de impor a vigência de uma Constituição
       • Situa-se ele na confluência entre Direito e Política, e sua legitimidade repousa na soberania popular (observe que a ideia de soberania popular é posterior a da teoria de Sieyèis, que afirmava a soberania nacional)
     • O poder constituído, por sua vez, receberia sua existência e competência do primeiro, sendo por ele juridicamente limitado

3. A teoria do poder constituinte trata acerca da sua titularidade, como ele é exercido, sua natureza e dentro de quais condicionamentos

4. Cenários políticos em que mais comumente se dá a manifestação do poder constituinte originário, com a elaboração de novas constituições

   • Após uma revolução
   • Criação de um novo Estado
   • Transição política pacífica
   • Derrota na guerra

5. Poder constituinte funcional e Poder constituinte não-funcional

   • Formação originária de um Estado ou apenas reordenação de um Estado preexistente

6. Envolve a manifestação de vontade de quem o exerce e o consentimento ou sujeição de quem a ele se submete. Além disso, ele consiste na capacidade de elaborar uma Constituição e de determinar sua observância

7. Titularidade

   • Não há aqui a necessidade de descrever a força material que o exerce, mas a sua valoração ética, ou seja, a sua legitimidade
   • Definir em quem repousa a soberania
     • Na Contemporaneidade: soberania popular
       • A Constituição, como regra, é elaborada por um órgão cujos membros são eleitos especificamente para esse fim. Uma vez concluída sua obra, o poder constituinte originário retorna ao seu estado de latência, cedendo lugar à norma por ele criada
         • A Constituição passa a ser lei suprema e os poderes do Estado passam a ser o poder constituído. Assim, tem-se que a soberania popular se converte em supremacia da Constituição
     • A atuação do poder constituinte originário não é limitado pela ordem preexistente. Assim, só é possível aferir se ele é legítimo ou não analisando se ele corresponde aos valores civilizatórios e às aspirações de justiça, segurança e bem-estar da coletividade política

8. O poder constituinte originário encontra-se fora e acima do poder constituído, isto é, do sistema jurídico positivos e das instituições de poder preexistente

   • É inalienável, permanente e incondicionado, segundo Sieyèis, não se subordinando ao Direito preexistente
     • Ao contrário de Sieyèis, que afirmava que apesar disso o poder constituinte era limitado pelo direito natural, para Kelsen e Carl Schmitt, o poder constituinte é na verdade um poder de fato, uma força política situada totalmente fora do Direito. Assim, para esses autores, ele é um fato pré-jurídico
   • Para Barroso: o poder constituinte é um fato político, uma força material e social, que não está subordinada ao Direito positivo preexistente; porém, ele não é ilimitado e incondicionado. Seu exercício e sua obra são pautados tanto pela realidade como pelo Direito, âmbito no qual a dogmática pós-positivista situa os valores civilizatórios, os direitos humanos e a justiça.

9. Legalidade X Legitimidade

   • Condicionamentos pré-constituintes
     • Condicionamentos jurídicos estão presentes desde o primeiro momento, como no ato convocatório, o processo de escolha dos integrantes e no procedimento de deliberação. Não é incomum que o poder que convoca a assembleia procure influenciar os próprios trabalhos de elaboração constitucional.
       • Não se deve, em rigor, falar em ato constituinte, mas sim em processo. Pois ele é composto de vários atos que se encadeiam com o propósito de superação do status quo vigente
       • Não é possível falar em soberania popular ou em democracia sem Direito, sem normas que disciplinam a participação de todos, em regime de liberdade e igualdade
   • Condicionamento pós-constituintes
     • Advém da necessidade de ratificação do texto aprovado pela assembleia. O fato de essa ratificação se dar pelos Estados membros ou por referendo popular, pode ter importante impacto nas decisões a serem tomadas.

10. O poder constituinte é um fato essencialmente político, mas condicionado por circunstâncias históricas, políticas e jurídicas. Na prática, a sua concretização precisará ser afirmada no plano da legitimidade e não no da validade

11. Poder constituinte originário, Poder constituinte derivado/reformador e Poder Constituinte Decorrente

    • Originário: poder constituinte propriamente dito, explicado aqui
    • Poder constituinte derivado: poder de reforma do texto constitucional
      • Competência regulada pela Constituição
      • Está localizado no âmbito do poder constituído, logo é subordinado às prescrições previstas no texto constitucional feito pelo originário
    • Poder constituinte decorrente
      • Competência dos Estados-membros de produzirem sua própria Constituição, porém essa é subordinada a CF, estando sujeitas ao controle de constitucionalidade