Tutela antecipada de mérito e tutela cautelar no processo trabalhista

3. Antecipação de tutela, tutela cautelar e tutela inibitória

Os institutos cautelares e inibitórios conquanto terem alguma semelhança, são instrumentos diferenciados na aplicação do direito, e por conseguinte, no processo trabalhista.

A tutela antecipada destina-se a adiantar o mérito e a cautelar assegura o resultado útil do processo.[67]

Porém, os institutos tutelares possuem a urgência em seu procedimento, buscando a proteção do bem litigioso.[68]

O fator tempo é um dos obstáculos a serem transpostos a fim de obter um efetivo acesso à justiça, que é garantido como direito fundamental nos mais diversos ordenamentos jurídicos.[69]

Independentemente da medida de urgência a ser tomada, isto é, seja visando garantir a utilidade de outro processo, no caso da tutela cautelar; ou entregando ao autor antecipadamente o próprio bem jurídico, com a tutela antecipatória, as providências exercem a mesma função de assegurar um processo dotado de efetividade, que ao final, tenha o condão de produzir resultados práticos.[70]

3.1. Antecipação de tutela e tutela cautelar

A tutela cautelar não tem sentido de satisfação plena, realiza-se através de um processo cautelar. É um processo autônomo com características de subsidiariedade, com regras próprias e definidas por lei, manifestando funções procedimentais de conhecimento, sem resolução de mérito.[71]

Luiz Guilherme Marinoni afirma que “toda ação cautelar, segundo o art. 806do Código de Processo Civil, deve ser seguida de uma ação principal”[72].

De inicio se pode observar que a tutela cautelar é preventiva, tendo como função única e específica garantir o resultado útil do processo principal, de modo que não decide o mérito da lide, não podendo influir nessa decisão. Já a tutela antecipada realiza de imediato a pretensão, não se limita a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado como a cautelar, mas satisfaz esse direito.[73]

A tutela cautelar tem como características a instrumentalidade, a referibilidade a um processo principal e a dependência, que não estão presentes na tutela antecipada.[74]

A cautelar é uma ação, com todas as características desta, é autônoma, pressupões a existência das condições da ação, possui custas, termina com uma sentença, da qual cabe recurso ordinário; pode ser intentada antes mesmo de existir um processo principal e forma novos autos.[75] A antecipação da tutela se dá mediante uma simples decisão interlocutória que resolve um incidente processual, não se formando autos apartados e, dessa decisão cabe agravo de instrumento no processo civil e mandato de segurança no processo trabalhista.[76]

A tutela cautelar tem como pressupostos específicos o fumus boni juris e o periculum in mora, enquanto que na tutela antecipatória a probabilidade de existência do direito material é mais forte que a mera plausibilidade desse direito, que na prática reside no próprio direito ao processo principal e na simples aparência de que poder-se-á dele sair vencedor. Além dessa, abriga ainda a hipótese de abuso de direito de defesa e de manifesto propósito protelatório do réu, independente da existência de perigo na demora da prestação definitiva. Assim, como ação autônoma, a cautelar pode ocorrer na execução, sob a forma de incidente ou mesmo de forma preparatória e a tutela antecipada só ocorre no processo de conhecimento.[77]

A tutela cautelar pode ser concedida de ofício ou a requerimento de qualquer das partes e a antecipatória somente com requerimento do autor.[78]

A tutela cautelar não deve ter a mesma natureza que a tutela do processo principal, não deve ter o mesmo objeto para não ter caráter satisfativo, concedendo justamente aquilo que se pede, inclusive não incide o direito à tutela específica.[79] A antecipação da tutela tem a mesma natureza da decisão definitiva, incidindo sobre todo ou parte do objeto da lide, pois seu caráter é satisfativo, logo, incide o direito à tutela específica, sendo que o que ficará a cargo do juiz é apenas a "escolha" dos atos que se mostrem mais adequados, à semelhança do que permite o art. 620 do CPC com relação à execução.[80]

 

 

 

2 Instituto da Antecipação da Tutela

A tutela antecipada foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 8.952/94, que alterou o art. 273 do Código de Processo Civil. O mencionado artigo possui a seguinte redação:

"Art. 273 - - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicia, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º - a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 467, §§ 4º e 5º, e 467-A.

§ 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.]

§ 5º - Concedida ou não a antecipação de tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6º - A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."

É certo que o processo deverá ter seu regular processamento em tempo fiel ao seu próprio desempenho, mas esse tempo não poderá exceder a ponto de colocar em risco o objeto da ação, que dependendo da demora poderá desaparecer e, por essa razão é de suma importância a aplicação do instituto da tutela antecipada.

Nesse sentido é a lição do Professor Luiz Guilherme Marinoni:

"É preciso que ao tempo do processo seja dado o seu devido valor, já que, no escopo básico da tutela dos direitos, o processo será mais efetivo, ou terá maior capacidade de eliminar com justiça as situações de conflito, quanto mais prontamente tutelar o direito do autor que tem razão." 

Mas para que seja deferida a tutela antecipada, o legislador estabeleceu, como pressupostos genéricos, indispensáveis a qualquer das hipóteses contidas nos incisos I e II, do art.273, do CPC, que haja a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação.

Não bastassem os dois requisitos de natureza probatória, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, o art. 273 do CPC, estabelece ainda, como condição para deferimento da antecipação do pedido, dois outros pressupostos, que devem ser observados de forma alternativa. São eles: o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

3 Aplicabilidade da tutela antecipada no processo do trabalho

Conforme explica (MARTINS, 2007, p. 781), para a aplicação do CPC ao processo do trabalho exige-se: a) necessidade de compatibilidade com o processo do trabalho; b) não viole os princípios do processo do trabalho; c) possa se adaptar ao andamento da reclamação trabalhista comum com suas peculiaridades.

As regras do ordenamento processual civil são aplicadas de forma subsidiária no processo do trabalho e, portanto, o instituto da antecipação de tutela é perfeitamente possível, resultando sua aplicação numa celeridade processual em relação do direito do trabalhador.

Para (MARTINS, 2007, p. 781), a tutela antecipada prevista no art. 273, do CPC, terá cabimento nos seguintes casos, sem prejuízo de outros verificados na situação concreta:

Quando o empregado provar que recebe menos do que o salário mínimo, ou menos do que o piso normativo ou profissional; para cobrança de diferenças salariais; No caso de empresa que está para falir ou que está em estado de concordata e não paga salários aos empregados, sendo o fato notório, hipótese em que haveria o perigo de demora da prestação jurisdicional no futuro, pois poderiam não mais ser encontrados bens para a garantia da execução; Na hipótese de não pagamento de salários ao empregado por período igual ou superior a três meses, sem motivo grave ou relevante, importando a mora contumaz salarial de que trata o § 1º do art. 2º do Decreto-lei nº 368/68, desde que depois da defesa do empregador, pois este poderá provar, neste ato, que o empregado faltou ou ficou afastado por doença ou outro motivo, gestante que trabalha em pé e precisa trabalhar sentada em razão da gravidez; Empresa que exige serviços com pesos excessivos além de 20 quilos para o trabalho contínuo ou 25 quilos para o trabalho ocasional para a mulher (art. 390 da CLT) e o menor (§ 5º do art. 405 da CLT); Mudar a função do empregado para não trabalhar em local insalubre ou perigoso. A tutela específica seria utilizada para o cumprimento de uma obrigação de não fazer, de não exigir carregamento de pesos superiores aos permitidos pela legislação. Outros exemplos poderiam ser destacados, como de o empregador não estabelecer discriminações; de não rebaixar o trabalhador de função; de promover o obreiro nos casos de quadro organizado em carreira, por merecimento e antiguidade.

O mesmo autor ressalta ainda outras hipóteses como:

" (...) Entrega de CTPS, de ferramentas de trabalho, de mostruários de vendas, etc. [...] tutela para entrega de sacas de café pelo pagamento de prestação de serviços do empregado, pela qual se comprometeu o empregador, em acordo [...] tutela para entrega de produtos alimentícios ou até parte de uma safra, em acordo realizado em Comissão de Conciliação Prévia.” 

Mas em se tratando de matéria processual é importante destacar que não cabe recurso de agravo caso a tutela antecipada venha ser indeferida ou deferida pelo magistrado, conforme dispõe a Súmula 414 do TST:

“Súmula 414/TST. Mandado de segurança. Tutela antecipatória. Antecipação de tutela (ou liminar) concedida antes ou na sentença.

I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ 51/TST-SDI-II - inserida em 20/09/2000)

II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (ex-OJs 50/TST-SDI-II e 58/TST-SDI-II - ambas inseridas em 20/09/2000)

 III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar)”. (ex-OJs 86/TST-SDI-II - inserida em 13/03/2002 e 139/TST-SDI-II - DJ 04/05/2004)

Verifica-se, portanto, que ao ser concedida a tutela antecipada na sentença, o meio próprio é o recurso ordinário, e se deferida antes da sentença, é cabível a impetração do mandado de segurança.

(MALLET,1999) apresenta uma restrição doutrinária à aplicabilidade da antecipação da tutela no processo do Trabalho que, porém, é por ele mesmo refutada, in verbis:

"Há, todavia, uma objeção, de caráter técnico, que precisa ainda ser afastada. É possível que se imagine inaplicável a tutela antecipada não por sua incompatibilidade com o processo do trabalho, mas por sua desnecessidade, desde que observado o procedimento legalmente estabelecido. Em outros termos, respeitada a unicidade da audiência trabalhista de julgamento (CLT, art. 849), a concentração dos atos faria – imaginam alguns – com que se abreviasse o procedimento, dando margem à rápida decisão da controvérsia. Ora, sujeitando-se a causa a pronta decisão, não haveria necessidade de tutela antecipada. Assim, melhor do que aplicar o art. 273, do CPC, no processo do trabalho, seria simplesmente respeitar o rito imposto pela lei trabalhista. A objeção não é, aliás, inédita. Crítica análoga fora já levantada quando da edição da Lei italiana n. 533/73 que, além de simplificar e procurar acelerar o procedimento das demandas trabalhistas, introduziu a possibilidade de, em certos casos, anteciparem-se os efeitos da condenação pretendida. Houve quem escrevesse, à época, que a previsão dessa última medida não tinha sentido algum, nem deveria merecer espaço em regramento procedimental caracterizado pela concentração, como o traçado pelo legislador.

A objeção, porém, não tem maior consistência. Primeiramente, concebe-se que, mesmo respeitado escrupulosamente o rito legal das ações trabalhistas, não se chegue e não se possa chegar à rápida solução da controvérsia. É o que ocorre na prática, ainda que se observe a unidade da audiência de julgamento. O grande número de processos acarreta a designação dessa audiência em data muito posterior à do ajuizamento do pedido. Ademais, não poucas vezes mostra-se inviável manter a audiência concentrada. Pense-se, por exemplo, na necessidade de expedição de carta precatória. Considere-se, ainda, ação com pedido a reclamar realização de perícia, formulado, no entanto, em conjunto com outros pedidos que já reúnem os elementos do art. 273, do CPC. Por que não admitir a antecipação de parte da tutela pedida? Por fim, a antecipação da tutela, punindo a parte que procura beneficiar-se da lentidão do processo (inciso II, do art. 273, do CPC), constitui instrumento perfeitamente conciliável com o propósito de aceleração do procedimento. Portanto, não é a tutela antecipada incompatível nem mesmo com o rito célere idealmente estabelecido pelo legislador para as demandas trabalhistas".

4 Síntese conclusiva

A antecipação de tutela é de grande importância no ordenamento jurídico para acelerar satisfação do litigante para que o seu processo seja rápido e eficaz.

Cabe ao Estado prestar a jurisdição rápida e útil, uma vez que proíbe a autotutela, e por consequência trouxe para si o monopólio da jurisdição, assumindo a obrigação e o dever de prestá-la de forma eficiente.

Através do instituto da antecipação de tutela, a jurisdição é prestada de maneira rápida e eficaz, dando ao cidadão aquilo que entende ser o seu direito sem ter que aguardar a sentença de mérito, sempre garantindo o direito ao recurso da parte contrária.

Assim sendo, o instituto da tutela antecipada do processo civil tem aplicabilidade no processo do trabalho, uma vez que a CLT é omissa quanto a sua aplicação de forma genérica, tendo em vista que se trata apenas de formas específicas em seu ordenamento.

A Justiça do Trabalho é destacada pelo grande volume de processos e demandas que tramitam perante esse Tribunal, o que provoca uma demora e, com consequências óbvias ao obreiro, sob esse aspecto a antecipação da tutela vem minimizar esse problema, com a satisfação mais rápida, e, portanto, mais justa, considerando o caráter alimentar e, o fato de que o trabalhador, por sua condição de hipossuficiente, muitas vezes não pode suportar a demora em ver seu direito efetivado.

Portanto, é de se concluir pela aplicabilidade da antecipação da tutela contida na regra disposta no artigo 273 do Código de Processo Civil nos processos trabalhistas, pois, verificamos que não há norma disciplinando a antecipação da tutela no âmbito da Justiça do Trabalho, bem como, há compatibilidade desse instrumento com as normas atinentes as questões trabalhistas com a incidência do artigo 769 da CLT.