ICMS

ICMS

1. conceito de mercadoria

   • o que a caracteriza é a destinação
     • aquilo que se introduz no ativo fixo da empresa, perde essa característica
       • se for reintroduzido no processo circulatório volta a adquirir a conotação de mercadoria
   • (i) licenciamento ou cessão do direito de uso ≠ (ii) software produzido em larga escala para comercialização (software de prateleira)
     • (i) ISS (predominância do serviço)
     • (ii) ICMS (mercadoria)
     • mesmo raciocínio (mercadoria ≠ serviço)
       • S. 662-STF: "É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete. "
         • ≠ empresa contratada pra filmar evento: ISS
       • medicamentos
         • preparados sob encomenda: ISS
         • venda em prateleira: ICMS
       • fornecimento de
         • energia elétrica: ICMS
           • a CF prevê expressamente (utilidade equiparada à mercadoria para efeito de tributação)
         • água encanada: sem icms (STF)
           • ≠ água embalada para venda: incide ICMS
           • serviço público essencial, não podendo ser equiparado a venda de mercadoria
   • ainda que incorpórea
     • ex.: aquisição de software mediante transferência eletrônica de dados (ex.: download)
       • STF: o que qualifica o software como mercadoria é a comercialização em larga escala, mesmo que sem base física (CD, DVD)

2. serviços

   • transporte - vias
     • aérea? (STF)
       • transporte de pessoas: inconstitucional
         • de cargas (nacional): incide ICMS
         • impossibilidade de aplicar as regras da não cumulatividade; o passageiro é sempre o consumidor final; PF não pode ser considerada "estabelecimento"; impossibilidade de operacionalização
         • princípio da isonomia (as empresas estrangeiras, por tratados, são isentas; cobraria as nacionais nas mesmas circunstâncias)
           • crítica: o Judiciário não pode, sob pretexto de isonomia, conceder benefício fiscal
         • terrestre: pessoas ou cargas (incide ICMS)
           • diferentes normativas, custos, riscos, intensidades de prestação, abrangências, rotatividades e graus de submissão à regulação estatal
             • crítica: tanto no transporte aéreo quanto no terrestre a lei tem dificuldade de especificar todos os detalhes dos documentos que viabilizam o crédito
   • comunicação
     • a incidência recai sobre o prestador de serviços (ex.: empresas de telefonia fixa e móvel)
     • somente faz sentido quando a prestação é feita a título oneroso
       • assim, rádio, TV, sendo de recepção livre e gratuita, estão imunizados pela CF
         • ≠ serviço de TV a cabo: está sujeito a ICMS
           • STJ: no entanto não incide sobre os serviços preparatórios (exs.: adesão, habilitação e instalação de equipamentos)
     • STF,,2021: A inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações.
       • inadimplemento NÃO retira o caráter oneroso da prestação, uma vez que a onerosidade é previamente estabelecida no contrato de prestação de serviços, de modo que é a prestação do serviço em si que a materializa, e não o posterior faturamento.
       • relação do contribuinte com o Fisco ≠ relação entre contribuinte de direito e contribuinte de fato (consumidor)
   • de valor adicionado
     • STJ: os serviços de provedores de internet não são serviços de comunicações, e sim serviços de valor adicionado
       • serviço de VA é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades
     • o seu provedor é classificado como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte
       • assim, os provedores são usuários e não prestadores do serviço de telecomunicações
         • não estão sujeitos à incidência do ICMS (súmula 334)
   • atividades preparatórias
     • Súmula 350, STJ: "O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular. "
       • pois não ocorre efetivo serviço de telecomunicação, mas de disponibilização do serviço (atividade intermediária)
         • ≠ valores pagos a título da assinatura básica mensal SEM franquia de minutos
           • STF: a tarifa de assinatura é contraprestação (independentemente da concessão de franquia) pelo serviço de comunicação propriamente dito e portanto é BC do ICMS
             • pois fornece as condições materiais para que ocorra a comunicação (estrutura que o conecta a terceiros)
       • STj: não incide ICMS sobre quaisquer serviços acessórios aos de comunicação
         • exs.: troca de titularidade do celular, troca de plano de serviço, religação etc