CONFECÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

CONFECÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

1. Primeiramente, esclareço que contratos administrativos e contratos da administração pública não são sinônimos.

   • Os contratos da administração são aqueles que possuem a administração pública como parte; os Contratos Administrativos são os contratos da administração especificamente regidos pelo Direito Público.
     • O que nos interessa aqui são os contratos da administração pública regidos pelo Direito Público, pois aqueles que regidos pelo direito privado não nos interessa nas aulas de administrativos. Apenas para citar exemplos de contratos da administração pública regidos pelo direito privado, podemos indicar o contrato de locação, etc.
       • Portanto, o que nos interessa nessas aulas são os contratos da administração pública regidos pelo direito público: aqueles nos quais a administração goza de garantias e prerrogativas do regime jurídico administrativo.

2. Primeiro ponto a se destacar é que no regime jurídico administrativo, a administração pública atua em desigualdade para com o particular: a administração pública é superior ao particular.

   • Por esse motivo, os contratos administrativos possuem "clausulas exorbitantes". São assim chamadas por que elas exorbitam o direito privado, ou seja, se elas estivessem previstas num contrato do direito civil seriam nulas por serem leoninas/abusivas. Mas, no direito administrativo, justamente em razão dessa supremacia do interesse público em relação ao interesse particular, admite-se a aplicação delas.
     • Essas clausulas exorbitantes estão regulamentadas no artigo 58, da Lei 8.666. Justamente por decorrerem de lei, elas não precisam estar previstas no contrato administrativo, pois incidirão tacitamente.São elas:
       • 1) Poder de alterar o contrato administrativo unilateralmente:
         • A administração publica pode, baseada em justificativa de interesse publico, modificar as clausulas originárias do contrato administrativo, de forma UNILATERAL (sem anuência do contratado).
           • Evidentemente, não pode a administração realizar alterações absurdas, como alteração do objeto do contrato. Em verdade, admite-se que as alterações ocorram: a) quanto ao projeto e b) quanto ao valor.
             • Quanto ao projeto
               • É o caso, por exemplo, de aumentar ou diminuir a quantidade de objetos a serem comprados, por exemplo, cadeiras, mesas, filtros, pepeis, etc.
             • Quanto ao Valor
               • "Aumentando a quantidade, obviamente, aumenta-se o valor do contrato de forma proporcional; reduzindo o valor do contrato, reduz-se proporcionalmente o valor do contrato".
                 • Veja, a máxima citada no quadrado anterior é necessária para que haja aquilo que a doutrina entende por "equilíbrio econômico/financeiro do contrato". Trocando por miúdos, o equilíbrio econômico/financeiro é a manutenção da margem de lucro do licitante pactuada no contrato. A margem de lucro dele deve permanecer a mesma, ainda que se aumente o valor do contrato ou que se reduza o valor do contrato. Portanto, a administração pública pode fazer alterações no contrato administrativo desde que elas não atinjam a margem de lucro do licitante contratado.
                   • Portanto, as alterações do poder público se limitam às clausulas de serviço e não atingem, jamais, as clausulas econômicas/financeiras. O equilíbrio econômico financeiro é intangível e inalterável pela administração pública.
                     • Mas, imaginemos que o licitante contratado já adquiriu a matéria prima para realizar todo o trabalho e a administração pública altera o contrato para fins de reduzi-lo. Nesse caso, a administração pública indenizará o licitante contratado em relação a matéria prima adquirida a maior, NO VALOR DA NOTA FISCAL DO PRODUTO.
             • Naturalmente, existem limites para essa alteração da quantidade e do valor do contrato. De acordo com a lei, essas alterações só podem ser de, no máximo, 25% para mais ou para menos.
               • Exceção: Em se tratando de contrato de REFORMA (de equipamentos, edifícios, etc), o acréscimo pode chegar até 30%. Já a redução permanece no limite de 25%.
               • Além disso, quando se tratar de REDUÇÃO do valor do contrato, até poderá a administração reduzi-lo em porcentagem menor que 25 %, mas, nesse caso, TERÁ DE HAVER A CONCORDÂNCIA DE AMBAS AS PARTES.
       • 2) Poder de rescisão unilateral do contrato administrativo: Trata-se do poder da administração de extinguir o contrato administrativo independente da vontade do particular e, também, independente de decisão judicial.
         • Todavia, a rescisão do contrato só poderá ocorrer em algumas hipóteses:
           • a) inadimplência do particular
           • b) rescisão decorrente do interesse público
             • Nesse caso, o particular pode até estar cumprido o contrato de forma regular, mas a administração publica poderá rescindi-lo de forma unilateral.
               • Além disso, a rescisão decorrente de interesse público, gera ao particular o direito de ser indenizado pelos danos que por ventura tiver sofrido.
           • Em qualquer dos casos citados anteriormente, deverá ser aberto um procedimento administrativo no qual se garanta o contraditório e a ampla defesa. Portanto, embora seja ato unilateral (não precise da concordância do particular e nem de autorização judicial) deve haver um procedimento administrativo.
             • A Lei 8987 trata do tema da CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO. Nessa lei, a concessão de serviços público segue todas as regras de direitos administrativo referente aos contratos. Todavia, essa lei traz dois nomes para a rescisão unilateral dos contratos de rescisão: a) se for decorrente de inadimplemento do particular, o nome da rescisão será "caducidade"; e b) se for decorrente de interesse público, a rescisão será denominada por "encampação". No caso da encampação, haverá necessidade de lei específica que a justifique.
       • 3 - Poder de Fiscalização: A administração Pública possui o poder/dever de fiscalizar a execução do contrato. Aliás, a fiscalização é uma das clausulas exorbitantes.
         • Veja, no momento em que o contrato é celebrado, a administração pública imediatamente expede uma Portaria e decide quem será o fiscal daquele contrato. O fiscal é um agente público designado na Portaria.
           • É por esse motivo que os propostos não podem negar o acesso do fiscal nas dependências da obra, acesso aos documentos necessários, etc.
             • Conforme já mencionado, mais do que um poder, a fiscalização é um dever. É um dever por que, caso a administração pública negligencie a fiscalização e, dessa ausência de fiscalização decorra um dano, a administração pública será responsável por ele.
               • O artigo 71, §1, da Lei 8.666, estabelece que a administração não responde pelos débitos trabalhistas das empresas por ela contratada. Veja, a administração pública responde por débitos previdenciários, etc. Mas, a administração publica não responderá pelos débitos trabalhistas da empresa contratada. Nesse contexto, o TST editou a Súmula 331 que, em sua edição originária, era contra legem, pois dizia que o Estado responderia subsidiariamente por aqueles débitos trabalhistas. Obviamente, a Justiça do Trabalho sempre utilizou-se da Súmula 331 e deixou de lado o que dizia a lei 8.666.
                 • Ocorre que o artigo 71, §1°, da Lei 8.666, foi submetido ao julgo do STF, por meio de uma ADC (ADC 16). Nessa ADC 16, o STF julgou constitucional o art. 71, §1°, da Lei 8.666. Portanto, é constitucional o artigo que afere que o Estado não responde pelos débitos trabalhistas que venham a surgir na empresa licitante contratada.
                   • Obviamente, se o artigo 71, §1°, da Lei 8.666 é constitucional, não se poderia mais aplicar a Súmula 331, do TST. Por esse motivo, o TST alterou sua súmula, que passou a dispor que o estado responde subsidiariamente pelos débitos trabalhistas das empresas contratadas DESDE QUE HAJA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO.
                     • A Súmula 331, reeditada, quis dizer que não haveria, de fato, responsabilidade da administração pública pelos débitos trabalhistas da empresa licitante contratada. Mas, caso se demonstre que a empresa não pagou os empregados em razão da omissão do poder/dever de fiscalização que o Estado possui, então , haverá responsabilidade do Estado. Trata-se, portanto, de uma Responsabilidade Civil Pública Subjetiva.
                       • Grande problema, é que a justiça do trabalho começou a dizer que o simples fato de a empresa licitante contratada não ter pago os trabalhadores já era suficiente para denotar ausência de fiscalização. Bem, não é assim que funciona: o entendimento do STF, hoje, é de que o ônus da prova da culpa da administração publica é do empregado que não recebeu da empresa licitante contratada (decisão do STF de 2017).
       • 4) Poder de Aplicação de Sanções/Penalidade: No artigo 87, da Lei 8.666, está regulamentada as sanções/penalidades aplicáveis sem a necessidade de intervenção do judiciário. O poder de aplicar sansões/punições são clausulas exorbitantes por que poderão ser aplicadas mediante processo administrativo no qual se respeite o direito do contraditório e ampla defesa, prescindindo de processo judicial.
         • A Lei prevê 04 (quatro) sansões, que possuem graus distintos de gravidade. São elas:
           • Advertência (Intensidade Leve)
             • Aplicável para infrações menos graves.
           • Multa (intensidade médio)
             • Importante destacar que a multa é pena de natureza pecuniária e não se confunde com pena de ressarcimento ao erário. A ideia, então, é a de que se o particular causou um prejuízo ao erário, ele terá de ressarcir o erário do prejuízo causado, além da multa (desde que o dano causado por ele também seja punível com multa).
               • Além disso, a multa não é uma pena que deve ser aplicada com exclusividade, ou seja, ela pode ser aplicada exclusivamente ou cumulativamente com outras sansões. Portanto, o particular pode sofrer só a multa; advertência e multa; suspensão de contratar e multa; etc.
           • Suspensão de Contratar com o Poder Público (intensidade alta)
             • Essa suspensão pode se dar por até 02 (dois) anos. Veja, portanto, que é por ATÉ dois anos, cabendo ao administrador público competente, dentro do livre convencimento motivado, definir o tempo da suspensão.
           • Declaração de inidoneidade (intensidade altíssima)
             • Também está limitada a 02 (dois) anos.
               • Após cumprir a pena de idoneidade, a empresa tem que se reabilitar. Veja, não importa por quanto tempo a empresa foi declarada inidônea, após o decurso desse tempo, ela terá de se reabilitar. Portanto, não basta passar o tempo da idoneidade, a empresa ainda tem que se reabilitar depois.
                 • A empresa se reabilita quando ressarce ao erário dos danos causados. Portanto, o ressarcimento do erário é a própria reabilitação.
                   • Em razão de se tratar de uma penalidade gravíssima, ela não pode ser aplicada por qualquer funcionário público, mas somente por Ministros de Estado ou Secretário de Estado competente (ambito federal e estadual/municipal respectivamente).
                     • Essa penalidade também será aplicada no âmbito de processo administrativo no qual deve-se assegurar ao particular contratado o exercício do contraditório e da ampla defesa.
           • Conforme já inferido, essas sansões/punições serão aplicadas mediante processo administrativo que garanta o contraditório e a ampla defesa. Além disso, a administração pública não precisa aplicar primeiro a punição de menor intensidade, depois a media, a alta e a altíssima...NÃO! para infrações leves, aplica-se punições leves; para infrações médias, punições medianas; para infrações graves, punições de alta intensidade; e para infrações gravíssimas, punições de altíssima intensidade. Portanto, deve-se respeitar o princípio da proporcionalidade: pena proporcional à infração que o particular cometera.
       • Poder de ocupação temporária de bens.
         • A ocupação temporária de bens, nada mais é, do que uma garantia do princípio da continuidade. Sempre que se pensar no poder de ocupação temporária, deve-se pensar na prerrogativa de manutenção da continuidade da prestação da atividade publica. Em suma, a ocupação temporária de bens visa resguardar o princípio da continuidade.
           • É o caso de uma empresa concessionara do serviço de transporte público cujos funcionários entraram em greve. Nesse caso, a administração pública ocupa temporariamente os bens da empresa contratada para que o serviço de transporte público sejam mantidos. Mas essa paralisação que gera a necessidade de ocupação temporária será necessário para qualquer situação em que a empresa contratada pare de prestar o serviço contratado.
           • A ideia, pe de que a ocupação temporária de bens não é penalidade, razão pela qual eventual prejuízo causado por motivo da ocupação, será indenizado posteriormente.
         • Regra da Exceção de Contrato não Cumprido ou Resultados da pesquisa Resultados da Web Entenda a "exceptio non adimpleti contractus".
           • Embora não seja um cláusula exorbitante, pois não está positivada no artigo 58, da Lei 8.666, exite uma regra diferenciada decorrente do princípio da continuidade, que é a exceção de contrato não cumprido. Essa, em verdade, é uma regra do direito privado. Segundo ela, se "A" contratou "B", e "B" não cumpriu sua parte no contrato, "A" também não estará obrigado a cumprir a parte que lhe caberia.
             • Mas, e no caso do contrato administrativo: se o poder público não paga a empresa contratada, pode essa empresa deixar de cumprir o contrato? Veja, conforme disposto no artigo 78, XV, da Lei 8.666, se a administração pública for inadimplente POR MAIS DE 90 (NOVENTA) DIAS, o particular poderá suspender a execução do contrato.
   • Nada obstante, existem algumas regras específicas que trazem restrições para a administração pública na hora de contratar com particulares.
     • Contratos que geram despesa para a administração pública
       • 1) Exigência de uma duração específica: De acordo com o artigo 57, da Lei 8.666, regulamenta que, em regra, todo contrato administrativo deve ter prazo de vigência determinado. Para fins de prova, não existem contratos administrativos com prazo indeterminado. Mas, que prazo é esse, afinal? Bem, o prazo a que nos referimos está no artigo 57 e, embora admita exceções, regra geral, será o prazo de VIGÊNCIA DO CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO..
         • No Brasil, a vigência do crédito orçamentário está adstrito à vigência do exercício financeiro. O Exercício financeiro, por sua vez, vige por, no máximo, 01 (um) ano. Logo, a vigência de um contrato administrativo ira viger por até, no máximo, 01 (um) fuking ano.
           • Nada obstante, nada impede que se prorrogue esses contratos, desde que mediante um ADITIVO CONTRATUAL (expressamente escrito!!!). Perceba, não se admite a prorrogação tácita. Para que a prorrogação seja possível, é necessário que haja, na realidade, três requisitos:
             • 1) Vigência do Contrato: Não se prorroga contrato já vencido; para ser prorrogável, o contrato deve estar em vigência e PRESTES A VENCER.
             • 2) Deve haver previsão de prorrogabilidade no Edital e no Contrato
             • 3) Justificativa do Poder Público, demonstrando a vantajosidade da prorrogação face à uma nova licitação.
         • Nada obstante, existem exceções, algumas previstas em lei e outras não. São elas:
           • 1) No Brasil existem 03 (três) leis orçamentárias: i) Lei Orçamentária Anual, que é aquela que prevê o chamado "credito orçamentário". O crédito orçamentário é aquele que prevê todas as despesas e receitas do órgão público dentro daquele exercício financeiro; ii) Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) que é a lei que prevê metas e o orçamento para o ano seguinte; iii) Plano Pluri Anual (PPA), é a Lei que prevê as despesas de caráter continuado, ou seja, aquelas despesas que extrapolam um exercício financeiro devem estar previstas no PPA. O PPA é uma lei orçamentária que possui duração de 04 (quatro) anos não coincidentes com a legislatura. Explico: Digamos que um presidente vota o PPA em seu primeiro ano de mandato. Esse plano que ele votou será aquele que continuará durante seus outros três ano e, no primeiro ano de mandado do próximo presidente. Portanto, o PPA não é votado em ano eleitoral.
             • A exceção, portanto, é essa: se o contrato estiver previsto no PPA, ele irá durar/poderá ser celebrado por até 04 (quatro) anos.
           • 2) Diz respeito aos contratos administrativos relativos à prestação de serviços. A Lei regulamenta que os contratos de prestação de serviços continuados podem sofrer sucessivas prorrogações até no máximo 60 meses. Preste atenção: esses contratos de serviços de prestação continuada NÃO PODEM SER CELEBRADOS POR 60 MESES, E SIM SEREM PRORROGADOS POR 60 MESES.
             • Excepcionalmente, por motivo de interesse público devidamente justificado, é possível que esse contrato seja prorrogado por mais 12 meses, além dos 60 previstos. Veja, isso é uma exceção, portanto, se cair em prova que o contrato administrativo de prestação continuada só pode ser prorrogado por 60 meses, estará a assertiva correta.
           • 3 - Contratos de aluguel de equipamento e de programas de informática
             • Podem ser firmados por até 48 meses.
           • 4 - Exceções para alguns dos contratos específicos do artigo 24, da Lei 8.666
             • No artigo 57, da Lei 8.666, temos a previsão que os contratos previstos no artigo 24, IX, XIX, XXVIII, e XXXI, da mesma lei, poderão ser firmados por até 120 meses (dez anos).
     • Contratos que não geram despesas para a administração pública
       • 2) Existem contratos que não geram despesa para o Estado, tal como o contrato de concessão de uso de bem público; concessão de serviço público; etc. Esses contratos que não geram despesa não precisam respeitar a regra de vinculação do prazo de contratação com a vigência do crédito orçamentário. Aliás, no Brasil costuma-se celebrá-los com prazos muito mais longos.
         • Mas, observe, prazo mais longo NÃO É prazo indeterminado. Não existe contrato administrativo com prazo indeterminado.

3. Aplica-se, para esses contratos as regras previstas na Lei 8.666. De forma supletiva, aplica-se as regras gerais de contratos (teoria geral dos contratos) e as regras de contratos previstas no Código Civil.

4. Portanto, são contratos regidos pelo direito público, nos quais a administração pública atua com supremacia face ao particular. Ocorre que esses contratos possuem algumas características próprias, são elas:

   • É consensual: Todo contrato administrativo é um contrato consensual. Portanto, esses contratos estarão perfeitos e acabados com o simples consenso das partes envolvidas - não havendo necessidade, para a sua confecção, da entrega do bem objeto do contrato (contratos reais).
     • Contratos reais são aqueles que se aperfeiçoam com a entrega da coisa.
   • É contrato de adesão: Todo contrato administrativo é contrato de adesão, isso é, não se discute as clausulas, pois a administração o entrega pronto para o licitante e pergunta: vai querer? Portanto, contrato de adesão é assim: não se discute as cláusulas, ou o licitante interessado adere ou não adere.
   • São Comutativos: Os direitos e obrigações das partes estão previamente estabelecidos no contrato. Sendo comutativos, não são aleatórios, isso é, não estão sujeitos a risco de evento futuro e incerto.
   • São Formais: a forma dos contratos administrativos está prevista em lei e para ela dá-se o nome de "instrumento de contrato" ou "termo de contrato". No caso dos contratos administrativos ora estudados, o instrumento/termo de contrato deve possuir todas as "cláusulas necessárias à validade dos contratos administrativos". Portanto, para o contrato administrativo ser válido, ele precisa, necessariamente, possuir todas essas clausulas necessárias.
     • Diz que a forma desse contrato é o "instrumento de contrato" ou o "termo de contrato". Conforme mencionado o instrumento/termo de contrato deve possuir todas as clausulas previstas no artigo 55, da Lei 8.666. Todavia, a lei regulamenta que esse instrumento/termo não será obrigatório para toda e qualquer contrato administrativo. Em verdade, a lei diz que os instrumentos de contrato são obrigatório para aqueles contratos administrativos cujo valor exija licitação na modalidade concorrência ou tomada de preço, ainda que for caso de dispensa ou inexibilidade (para obras e serviços de engenharia será o valor mínimo de R$ 330.000,00; para bens e serviços outros que não de engenharia será o valor mínimo de R$ 176.000,00).
       • Nos casos de contratos administrativos com valores iguaus ou menores que R$ 330.000,00 para bens e serviços de engenharia ou menores que R$ 176.000,00 para bens e produtos outros que não de engenharia, a lei admite que se dispense o instrumento/termo de contrato administrativo. Simplificando, nesses casos a lei aceita a substituição do instrumento/termo de contrato por mera "carta contrato", "ordem de serviço" ou "nota de emprenho da dispensa". Nada obstante, esses documentos mais simples seguirão, no que couber, as regras das clausulas necessárias.
         • De qualquer sorte, seja no contrato com valores maiores, seja no contrato com valores menores, regra geral, ele deverá ser ESCRITO! A Lei diz que, em regra, é nulo o contrato verbal celebrado com a administração pública.
           • Nada obstante, existem exceções: pequenas compras (aquelas que possuem o valor de até 5% do valor do convite, isso é, R$ 8.800,00 reais), DESDE QUE SEJAM DE PRONTA ENTREGA E PRONTO PAGAMENTO, se admite a contratação verbal. Lembrando que contratos de pronta entrega e pronto pagamento são aqueles que não geram obrigações futuras.
             • Geralmente, esse valor é pré-empenhado e colocado num cartão corporativo. Para isso, damos o nome de "valor de suprimento de fundo". O gestor do cartão, então, utiliza-o como quitação de despesas correntes, com opor exemplo, comprar grampeador, lâmpadas, janelas que quebraram, etc. Ressalto que, muito embora o gestor possa comprar dessa forma, ele terá de prestar contas um dia.

5. Depois que o contrato é celebrado, para que ele produza efeitos, ele tem que ser publicado. Portanto, a publicação é requisito de eficácia dos contratos administrativos.

   • Veja, não se publica o contrato em si, mas apenas um resumo dele.
     • Existe dois prazos legais para que a administração publica publique o contrato:
       • Até o 5° dia útil ao mês seguinte à celebração do contrato para providenciar a publicação do contrato.
         • "providenciar o contrato" consiste em elaborar o resumo, encaminhar ele para o diário oficial, etc.
           • Depois de efetivamente ter elaborado a publicação e encaminhado para o diário oficial, etc., ter-se-a 20 dias corridos para que essa publicação efetivamente aconteça.
       • Caso o procedimento licitatório tenha sido realizado regularmente e, ao fim, tenha-se confeccionado o contrato mas não tenha publicado-o; o contrato é válido, mas não possui eficácia.

6. É possível que haja SUBCONTRATAÇÃO num contrato administrativo?

   • Subcontratação: A contrata B para fazer alguma coisa; B contrata C para fazer o serviço que contratou com A; B responde perante A e C responde perante B. No campo do direito civil, a subcontratação atende ao princípio da especialidade.
     • Mas, e no campo do direito administrativo? Bem, a princípio, não se admite a subcontratação. Imaginemos que a administração pública faz licitação e, ao término, contrate B. Este, por sua vez, não pode subcontratar C, pois "C" sequer participou da licitação (ou, se participou, perdeu). Não pode a administração pública entregar o objeto do contrato para alguém que não foi o vencedor do procedimento licitatório. A ideia é a de que não seria razoável entregar o objeto do contrato para alguém que não venceu a licitação. Aliás, os contratos administrativos são intuito personae.
       • Muito bem. Embora a regra geral seja a impossibilidade de subcontratação, há exceção. A exceção, é a possibilidade de subcontratação de parte do objeto do contrato. Portanto, embora não se possa subcontratar todo o objeto do contrato, pode-se subcontratar parte do objeto do contrato.
         • Todavia, para que seja possível a subcontratação de parte do objeto do contrato, TEM QUE HAVER PREVISÃO DESSA POSSIBILIDADE NO EDITAL DA LICITAÇÃO E NO CONTRATO E, TAMBÉM, AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO.