30 - Contratos administrativos 1

30 - Contratos administrativos 1

1. Contratos da administração

   • Contratos de direito público (contratos administrativos)
     • verticalidade
       • Predominância de interesse público
     • cláusulas exorbitantes
       • ex.: possibilidade de fazer alteração unilateral.
       • em todos os contratos administrativos
         • mesmo que não previstas expressamente, serão consideradas implícitas
     • Regidos preponderantemente por normas de direito público
       • pode aplicar regras do direito privado de forma supletiva
       • regidos predominantemente pela Lei 14.133/2021
     • Contratos administrativos típicos
   • Contratos de direito privado (semipúblico)
     • Regidos preponderantemente por normas de direito privado
     • horizontalidade
       • Relativa igualdade entre as partes contratantes
     • possível cláusulas exorbitantes, se expressas
     • Contratos administrativos atípicos ou contratos semipúblicos

2. art. 89 a 154 da Lei 14,133/21

3. Características

   • Finalidade pública
     • satisfazer interesse da coletividade
   • Natureza de contrato de adesão
     • cláusulas fixadas pela administração
       • é aquele em que uma das partes (contratante) estabelece as cláusulas do contrato sem que a outra parte (contratado/aderente) possa discuti-las ou modificá-las substancialmente
   • Intuitu personae
     • pessoalidade
       • se autorizado, pode haver a subcontratação de parte do contrato
       • são firmados em razão das condições pessoais da pessoa contratada
         • deve ser executado pelo contratado
   • Formalismo
     • exige procedimento prévio
       • licitação ou justificação
     • escrito, em regra
       • Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
         • ressalvas
           • art. 95, § 2º É nulo e de nenhum efeito o CONTRATO VERBAL com a Administração, SALVO o de PEQUENAS COMPRAS ou o de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PRONTO PAGAMENTO, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
           • art. 91, § 3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, atendidas as exigências previstas em regulamento.
         • STJ, 2016. Ainda que o contrato seja firmado VERBALMENTE, em flagrante violação ao disposto nos mencionados artigos, persiste a obrigação de pagamento por parte da Administração
         • STJ, 2023. mesmo que seja nulo o contrato realizado com a Administração Pública, por AUSÊNCIA DE PRÉVIA LICITAÇÃO, é devido o pagamento pelos serviços prestados, desde que comprovados
     • publicação
       • a publicação resumida do instrumento de contrato na imprensa oficial é CONDIÇÃO DE EFICÁCIA
       • a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP)
       • é permitido conferir sigilo a seus termos aditivos, quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação
     • Instrumento de contrato
       • é OBRIGATÓRIO, salvo nos casos de
         • dispensa de licitação em razão de valor
           • preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento
         • compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras

4. Principais espécies de contratos administrativos

   • Contrato de obra pública
     • regimes de execução indireta
       • Empreitada por preço unitário
         • contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas
       • Empreitada por preço global
         • contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total
       • Empreitada integral
         • contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante
       • Contratação por Tarefa
         • quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais
       • Contratação Integrada
         • regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os PROJETOS BÁSICO E EXECUTIVO, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto
       • Contratação Semi-Integrada
         • regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o PROJETO EXECUTIVO, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto
   • Contrato de prestação de serviços
     • contrata com o particular a realização de uma determinada atividade que será PRESTADA À PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO
       • podem ser
         • de natureza comum
           • não precisam de qualificação técnica para serem exercidos
         • de natureza especial
           • requerem habilitação específica para o seu exercício
     • diferente da concessão onde a Administração delega a prestação de serviços ao particular para prestar serviços à coletividade
   • Contrato de fornecimento
     • a Administração Pública adquire bens móveis e semoventes necessários à execução de obras e serviços
     • alguns doutrinadores afirmam que o seu conteúdo não se distingue do contrato de compra e venda
   • Contrato de concessão
     • espécies
       • concessão comum
       • concessão especial
         • concessão administrativa
         • concessão patrocinada
     • concessão de uso de bem público
       • “contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta a terceiros a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação
     • concessão de obra pública
       • delega a um particular a execução de uma obra pública, para que ele a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra, e não pela Administração
   • Contratos celebrados por empresas estatais
     • Lei 13.303/2016
       • aplicáveis às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem ATIVIDADE ECONÔMICA de produção ou comercialização de bens ou de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
     • contratos privados da Administração
       • não são contratos administrativos propriamente ditos, vez que firmados no exercício de atividade tipicamente econômica e, como tais, regidos pelos preceitos de direito privado
     • os contratos devem ser escritos
       • ressalvados aqueles de pequenas despesas de pronta entrega e pagamento das quais não resultem obrigações futuras
     • cláusulas necessárias
       • pode ser exigida a prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras
         • caução em dinheiro, seguro-garantia e fiança bancária
     • duração dos contratos
       • via de regra, não poderá ser superior a 5 (cinco) anos, contados a partir de sua celebração
         • vedado contrato por prazo indeterminado
       • exceções
         • projetos contemplados no plano de negócios e investimentos
           • desde que prazo superior a 5 anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio

5. Cláusulas necessárias

   • obrigatórias em todos os contratos administrativos,
     • mesmo nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação
   • São necessárias em todo contrato
     • o objeto, vinculação ao edital e à proposta vencedora, a legislação aplicável, o regime e os prazos de execução, o preço e condições de pagamento, o crédito, a matriz de risco, as garantias, os prazos para resposta de pedido de restabelecimento do equilíbrio e de repactuação de preços, as condições de importação e taxa de câmbio (quando for o caso), o modelo de gestão do contrato, as obrigações do contratado, os direitos e responsabilidades das partes e a extinção
   • adimplemento da obrigação contratual
     • a prestação do serviço, a realização da obra ou a entrega do bem, ou parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança

6. Cláusulas Exorbitantes

   • são prerrogativas decorrentes da posição de superioridade da Administração em relação ao particular contratado
     • mesmo que não estejam expressamente previstas no corpo do contrato, elas existirão e poderão ser usufruídas pela Administração
   • Previstas no art. 104
     • Rescisão Unilateral do Contrato
       • sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário
       • consequências
         • assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar
           • poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta
         • ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato
           • o ato deverá ser precedido de autorização expressa do ministro de Estado, do secretário estadual ou do secretário municipal competente, conforme o caso
           • nas autarquias e empresas públicas, a autoridade máxima desta entidade
         • execução da garantia contratual
         • retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados
       • motivos para extinção do contrato
         • não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos
         • desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior
         • alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato
         • decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado;
         • caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato
         • atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la,
         • atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas
         • razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante
         • não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei
     • Alteração Unilateral do Contrato
       • no direito privado, vigora o princípio do “pacta sunt servanda”
         • nos contratos administrativos, este princípio é relativizado, visando a melhor adequação do contrato às finalidades de interesse público.
           • devendo, entretanto, ser respeitados os limites legais de alteração, bem como os direitos do contratado
         • "os pactos assumidos devem ser respeitados"
       • é admitida quando
         • alteração qualitativa
           • modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos
         • alteração quantitativa
           • necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto
       • requisitos
         • motivação atrelada a algum interesse público
         • fato superveniente à contratação
         • respeitar a natureza do contrato no que diz respeito ao seu objeto
         • manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
         • respeito aos percentuais previstos no art. 125
           • acréscimos
             • de até 25% nas obras, nos serviços ou nas compras
             • de até 50% no caso de reforma de edifício ou de equipamento
           • supressões
             • de até 25% em qualquer caso
       • Não é admitido alterar unilateralmente as as cláusulas econômico-financeiras do contrato
     • Fiscalização da execução do contrato
       • poder-dever de fiscalizar a execução dos contratos
       • fiscalizada, PREFERENCIALMENTE, por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração
         • permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los
           • a empresa ou o profissional contratado assumirá RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA pela veracidade e pela precisão das informações prestadas
           • não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato
           • deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato
     • Aplicação de Sanções
       • havendo atraso injustificado na execução do contrato
       • inexecução total ou parcial do ajuste celebrado
       • as seguintes sanções
         • advertência
         • multa
         • impedimento de licitar e contratar
           • abrangem somente o ente federativo que aplicou a sanção
         • declaração de inidoneidade para licitar ou contratar
           • abrangem todos os entes federados
         • segundo o STJ, de rol exaustivo,
       • instauração de processo de responsabilização
         • prescrição quinquenal
         • e nos atos previstos como infrações administrativas que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos
         • desconsideração da personalidade jurídica
           • abuso do direito
           • confusão patrimonial
         • nos casos de impedimento de licitar e declaração de idoneidade
       • admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:
         • reparação integral do dano
         • pagamento da multa
         • após o transcurso do prazo mínimo
           • de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar
           • de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade
         • cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo
         • análise jurídica prévia
         • implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável
           • caso da infração de apresentação de declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou de declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato (art. 155, VIII) e da infração de prática de ato lesivo previsto no art. 5º da Lei Anticorrupção
     • Ocupação Provisória
       • ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato
         • Risco à prestação de serviços essenciais
         • Necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato
   • Outras Cláusulas Exorbitantes
     • art. 137, § 2, IV
       • atrasos nos pagamentos devidos pela Administração
         • é necessário que o atraso seja superior a 02 meses
     • Garantias exigidas
       • art. 96, § 1º
         • modalidades de garantia
           • caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública
           • seguro-garantia
           • fiança bancária
           • título de capitalização custeado por pagamento único
       • art. 98
         • nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10%, desde que justificada
       • Art. 99
         • nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada, em percentual equivalente a até 30% do valor inicial do contrato