Tutela e Ação

Tutela e Ação

1. Majoritariamente no Brasil, o processo é uma entidade complexa, composto por um procedimento animado por uma relação jurídica processual

   • TERMINOLOGIA DE PROCESSO
     • São três as acepções terminológicas para o termo processo:
     • a) Ramo do direito , chamado "dir. processual"
     • b)Um dos institutos fundamentais do direito processual
     • c) Realidade fenomenológica
       • Ex: " hoje julguei dois processos)
     • Modelo de ação estatal que irá garantir o atuar de um Estado Democrático de Direito e garantir que haja participação social, envolvendo o Direito Público
       • Modo fracionado, em diversos atos que permite a participação das partes
   • PROCESSO = Relação Jurídica Processual + Procedimento

2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

   • Servem para proteger o exercício da jurisdição e as partes, havendo um resultado justo e razoável. Deve-se verificar sua função específica no processo
   • ATENÇÃO!!! Antes de extinguir o processo por ausência de um pressuposto, o juiz deve analisar se esta falta realmente prejudica o processo (deve-se olhar pra o resultado prático do processo) Ex: criança está num processo, representada por advogado, mas não representada pelos pais (falta capacidade processual). Esta criança vence a ação - nesse caro não haveria sentido anular o processo se a criança venceu
   • O ATO SERÁ:
     • Existente - quando tiver todos os elementos básicos presentes
       • AGENTE;OBJETO;FORMA
       • Pressupostos Processuais de EXISTÊNCIA:
         • Existência de Jurisdição
         • Existência de demanda (pedido)
         • Citação
           • * controvérsias pressuposto de existência para o réu
         • Capacidade de ser parte
           • Capacidade de ser autor ou réu no processo A princípio quem tem personalidade civil; alguns entes despersonalizados
     • Válido - quando esses elementos respeitarem os requisitos legais
       • Agente CAPAZ; Objeto LÍCITO; Forma ADEQUADA
       • Pressupostos Processuais de VALIDADE:
         • Jurisdição com competência e imparcialidade do juiz
         • Petição Inicial apta
           • Artigo 319 NCPC
         • Capacidade processual (capacidade de fato/exercício)
           • Possibilidade de estar em juízo exercendo sua capacidade de fato - caso contrário será representado ou assistido
         • Citação válida (controvertido)
           • STJ entende que a validade da citação é pressuposto processual de existência e não de validade
     • Eficaz - quando tiver aptidão para produzir efeitos
       • Capacidade postulatória*
         • * Para a maior parte da doutrina não é um pressuposto de existência, mas sim de validade.
         • O NCPC não considera mais a capacidade post. como pressuposto de existência, uma vez que esse vício será causa de INEFICÁCIA do processo
   • Pressupostos NEGATIVOS
     • Ausência de litispendência
       • (duas ações iguais propostas)
     • Situações que não podem acontecer para que o processo seja válido
     • Ausência de coisa julgada
       • (duas ações idênticas e uma já transitada em julgada)
     • Ausência de perempção
       • (perda do direito de ação por ajuizar ação e abandonar por 3 vezes)
   • O Brasil não adotou a Doutrina Alemã (categoria única: pressupostos processuais e condições da ação)
     • Qual o vício da decisão "extra petita"? Ela será INEXISTENTE,já que não há demanda
       • Extra petita é a sentença que julga algo que não foi pedido
       • Caberá Ação Declaratória de Inexistência da própria sentença (querela nulitatis insanabilis)- e não Ação Rescisória, pois somente trabalha-se com a Ação Resc. quando o problema for pressuposto de validade
       • Na sentença "ultra petita" o Juiz dá algo que a parte pediu, mas em quantidade superior, motivo pelo qual a decisão existe, mas ANULA-SE essa diferença a maior
       • STJ entende diferente, afirmando que decisão extra petita é NULA
         • Diante decisão extra petita, o  STJ determinou o retorno dos autos à origem, para que nova decisão fosse prolatada, respeitando os limites do pedido formulado na petição inicial.
     • O NCPC mantém os pressupostos processuais, mas não fala em condições da ação. TODAVIA, isto não provoca alteração estrutural importante.
       • NCPC - a convenção de arbitragem em todas as suas modalidade não pode ser reconhecida de ofício (logo, não é um pressuposto processual )
         • Assim, o compromisso arbitral não pode ser considerado um pressuposto processual, já que a ausência de um pressuposto processual dever reconhecida de ofício
   • ELEMENTOS DA AÇÃO
     • PARTES
     • CAUSA DE PEDIR
     • PEDIDO

3. TUTELA JURISDICIONAL

   • A tutela é a solução para a crise do direito. Enquanto o processo é a forma de atuação do Estado que visa a produção da tutela jurisdicional
     • Anteriormente, o polo metodológico era a AÇÃO (influência italiana)
     • Atualmente, passou-se a ter como centro a TUTELA (influência alemã)
       • E para escolher a tutela adequada é preciso diagnosticar a crise
     • Há três tipos de crises jurídicas:
       • Certeza
         • É uma dúvida objetiva sobre a existência ou condições de uma situação jurídica
           • Ex: A empresta 100 mil para B, com pagamento em 2 anos. B afirma que não houve empréstimo, mas doação. Discute-se a natureza da relação
           • A tutela adequada é a declaratória
       • Adimplemento
         • Quando a obrigação não é cumprida, há uma crise de adimplemento
           • Se não há um documento considerado título executivo, será necessária tutela condenatória -> atos de execução forçada
       • Situação Jurídica
         • Ocorre quando não há dúvida sobre a existência de uma situação jurídica, mas essa situação existe de forma contrária ao direito
           • Ex: Contrato nulo pois a pessoa foi coagida quando assinou
           • A tutela adequada é a tutela constitutiva negativa (ou desconstitutiva)
         • Ocorre também pela ausência de uma relação jurídica que deveria existir
           • Ex: uma promessa de compra e venda em que fica acordado que o pagamento será feito em 30 parcelas e na última haverá a compra e venda efetiva. Porém, adimplidas as parcelas, o promitente vendedor se recusa a realizar a compra e venda.
           • Tutela adequada é a constitutiva positiva

4. TUTELAS MANDAMENTAL E EXECUTIVA

   • MANDAMENTAL -implica uma ordem, coação psicológica para que o réu cumpra determinada obrigação
     • Ex: juiz determina que o réu cumpra a obrigação sob pena de multa
   • EXECUTIVA - o juiz vale dos meios que possui para que o próprio Estado substitua o réu no cumprimento da obrigação
   • CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS (ou tutelas)
     • A sentença é apena um invólucro para a tutela, que é o real remédio
     • Condenação em quantia em dinheiro
       • O juiz condena o réu , por exemplo, a pagar uma quantia em dinheiro, ao final deverá executar esta sentença
       • As medidas executivas estão restritivamente previstas em lei
         • Ex: penhora de bens ,expropriação por adjudicação. arrematação em hasta pública ou alienação por iniciativa particular.
     • PONTES DE MIRANDA - Classificação QUINÁRIA ( declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva lato sensu)
       • Utilizada nas sentenças, que hoje se utiliza para classificas as tutelas
       • Para Pontes de Miranda, todas as sentenças possuem as cinco eficácias,mas uma é predominante.
         • Ex: Uma sentença condenatória que obrigue o réu a pagar 20 mil não é apenas condenatória, tendo conteúdo declaratório.
     • Condenação em obrigação de fazer ou não fazer ou entregar
       • O juiz pode atuar de ofício e usar sua criatividade para determinar medidas de satisfação da execução
         • O juiz pode, de ofício, iniciar a execução da sua decisão Meios de execução atípicos O juiz pode usar qualquer meio legal e proporcional As decisões que o juiz dá para efetivar a sentença não geram preclusão pro judicato.
     • OUTROS CRITÉRIOS
       • Critério cognitivo
         • Leva-se em conta a cognição
         • EXAURIENTE
           • Quando o juiz profere a sentença de mérito, aprofundou sua cognição, tendo analisado provas e argumentos
         • SUMÁRIA
           • Como em tutela antecipada, em que há análise apenas do fumus boni iuris e periculim in mora
       • Critério do momento da prática do ato ilícito
         • Esse critério foi construído pelo professor Marinoni Não é necessário esperar a violação do direito.
         • INIBITÓRIA
           • Quando a tutela é buscada antes da prática do ato ilícito
         • REINTEGRATÓRIA
           • No momento em que o ilícito foi praticado - possibilidade de desfazê-lo ou o dano for completo
             • Faz com que as coisas voltem ao estado anterior
         • RESSARCITÓRIA
           • Ocorrer danificação IRREVERSÍVEL
           • Não é específica, pois busca um ressarcimento em dinheiro por um dano que não pode ser recomposto

5. TEORIAS DA AÇÃO

   • CONDIÇÕES DA AÇÃO - Vide mapa mental próprio
   • DIREITO DE AÇÃO X DIREITO MATERIAL
     • TEORIA IMANENTSTA (SAVIGNY)
       • Ação é o direito de pedir em juízo o que nos é devido. Não há ação sem direito nem direito sem ação
       • Ação era considerada um assunto do dir. material
     • TEORIA DA AÇÃO COMO DIR. AUTÔNOMO CONCRETO
       • Ação é autônoma, de natureza pública e subjetiva, mas só existe se a sentença for favorável
         • WACH Ação declaratória negativa, quando procedente, prova a inexistência de um direito, ou seja, a ação existiu independente do direito.
     • TEORIA DA AÇÃO COMO DIR. AUTÔNOMO ABSTRATO
       • CARNELLUTI
       • Ação autônoma, mas é um direito abstrato,não tem vinculação nenhuma com dir. material específico.
         • Todos tem direito de ação, porém, permitir o direito de ação sem nenhuma regra seria nocivo à sociedade
     • TEORIA ECLÉTICA
       • LIEBMAN
       • No âmbito constitucional, o dir. de ação é incondicionado, mas no plano processual esse direito é CONDICIONADO, pois lhe proporciona um dir. à resposta de mérito
         • Dir. constitucional - direito de ir ao judiciário, mais abstrato Dir. processual - direito de obter uma tutela jurisdicional. Logo, não seria razoável exigir que a máquina estatal fosse movimentada por qqr petição a ele direcionada.
         • Para o direito de ação ser exercido no âmbito processual, gerando uma sentença de mérito, é necessário que sejam preenchidos alguns requisitos -> chamados de CONDIÇÕES DA AÇÃO
         • O NCPC não fala em condições da ação, mas fala expressamente em interesse e legitmidade

6. ASTREINTES/MULTA

   • STJ - a multa deve ser toda do autor, pois além de uma sanção ,a multa é uma compensação pelo tempo que o autor ficou sem receber o que lhe era devido
   • STJ -Se um réu, a priori, tiver que pagar uma multa em razão de tutela antecipada, e não paga. E se ao final do processo, o juiz mudar seu convencimento e julgar improcedentes os pedidos do autor - A multa NÃO será mais devida,
     • Em razão do caráter compensatório da multa por um direito lesado.
   • STJ -Astreintes fixadas em cognição sumária não podem ser executadas provisoriamente
     • Ex: Tutela antecipada fixada sob pena de multa - caso a multa comece a incidir, não cabe execução temporária.
     • Entretanto se a multa for fixada em sentença, havendo apelação sem efeito suspensivo, o STJ entende que pode haver execução provisória, mesmo sem trânsito em julgado. Caso a sentença seja reformada, haverá devolução do valor com perdas e danos.