Posse

Posse

1. as questões sempre perpassam pelos princípio da solidariedade social, romper com a exclusão social, direito social à moradia (art 6º, CF), função social da propriedade (5.º, XXIII) e por via de consequência a função social da posse.

   • valores axiológicos do direito civil devem ser mencionados e devemos decorar os artigos mais batidos, como boa-fé objetiva etc.

2. Teorias da Posse

   • Subjetiva (Savigny)
     • coloca a posse com base no corpus e no animus domini.
       • animus domini é a intenção de ser dono
       • Savigny entendia que o corpus exigia que o possuidor deveria ter disposição imediata sobre o bem para ser considerado possuidor e acabava por não abarcar hipóteses de posse que hoje são abarcadas pela posse (posse indireta)
         • Não admite o desmembramento possessório
   • Objetiva (Ihering)
     • alicerça a posse no corpus (poder de fato) e affectio tenendi
       • orpus não precisa de imediata basta que tenha uma influência sobre o bem, explore o bem economicamente ou empregue alguma função social. Adotada pelo CC/02 junto com a sociológica. É possível conceber possuidor direto e indireto.
       • affection tenendi - é preciso que a pessoa exerça a posse tal como se fosse proprietária. o possuidor deve sxercer um dos poders inerentes ao direito de propriedade (art 1196, CC- gopzar,
       • posse protegida como instrumento de proteção à propriedade
     • enquanto a teroai subjetiva exigi8a aálise probatória forte com a intenção de ser nome não permitia o desmenbramento possessório. Propriedade é hierarquicamente superior em relação à posse. Só protege a posse como instrumento de proteção à propriedade.
       • em razão dessa crítica, da hierarquia que não existe atualmente é que surgiu a teoria sociológica
   • sociológica
     • Fundamentos: arts. 1.º, III, 5.º, XXIII, 6.º, 170, 183, 184, 186, 191, da CRFB; arts. 1.228, § 1.º, do CC; arts. 5.º a 8.º do Estatuto da Cidade
       • legislador flexibilizou o lapso temporal com base na função social da propriedade valorizou este princípio.
       • a posse é instrumento para realização dos direitos mais básicos para a realização da dignidade humana, logo a posse seria não forma de proteção da propriedade e sim da pessoa humana e assegurar sua emancipação social e para reduzir as desigualdades sociais existentes.
     • exige 3 elementos para que se conceba o exercício da posse de forma válida corpus (enquanto influência sobre a propriedade) + affectio tenendi (nos moldes do Ihering) + função social (art 1228, §1º, CC)
       • A função social é relativamente nova se difere das limitação extrínsecas ao direito de propriedade na égide do CC Napoleônico.
         • O abuso de direito, direitos de vizinhança desde o oitocentismo, do individualismo da CC eram vistas como formas de se limitar o exercício do direito de propriedade mas eram formas extrínsecas sendo exercícios independentemente da forma como a propriedade era exercia. Já era proprietário independentemente de respeitar o direito de vizinhança.
           • A função social não é limitação extrínseca tal como o abuso de direito ou o direito de vizinhança; ela é intrínseca porque atualmente não se concebe o direito de propriedade sme que se respeite a funçao social passando a integrar o conteúdo do direito de propriedade
             • Estrutura da propriedade (TEPEDINO):
               • Aspecto estático: (a) estrutura econômica: uso, gozo e disposição; e (b) estrutura jurídica: reivindicação;
               • Aspecto funcional / dinâmico: função social – interesses extraproprietários;
                 • proprietário deve respeitar interesses socialmente relevantes (meio ambiente) , legítimas expectativas, a dignidade humana
                   • Art. 1.228, § 2 o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
                     • Atualmente e entende sob o ponto de vista do abuso do direito que o CC não adotou a teoria dos atos emulativos que significa que para que se conceba que está havendo abuso do direito precisa haver intenção do abusador de prejudicar outrem.
                       • Hoje em dia não existe mais essa intenção de forma que é desnecessária a comprovação da intençaõ de prejudicar outrem para configurar o abuso de direito.
                     • Este dispositivo fala na intenção de prejudicar outrem havendo controvérsia jurídica
                       • uma corrente clássica entende que precisa comprovar essa intenção, com base na legalidade, literalidade do dispositivo.
                       • um segunda corrente (prevaleceu) entende ser desnecessária a intenção de prejudicar outrem. Pode haver a intenção mas é desnecessária essa prova se baseando o no art 187, CC fazendo interpretação sistemática da parte geral do direito civil com a parte dos direito reais e se baseia numa perspectiva de que caso se exigisse a prova da intenção estaria esvaziando a própria função social da propriedade
                         • essa concepção tb veio em um cenário em que o direito civil tende a se objetivar cada vez mas (boa-fé objetiva, legítimas expectativas, responsabilidade objetiva) de facilitação da produção de prova e dos interesses merecedores de tutela se afastando exigência de comprovaçao da intenção.
                           • Enunciado n.º 49, CJF: Interpreta-se restritivamente a regra do art. 1.228, § 2º, do novo Código Civil, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187.
                             • interpretar o abuso do direito de propriedade à luz do abuso do direito da parte geral.
                             • devemos colocar na prova que existe enunciado do CJF, ainda que não saibamos o número)
     • Posse protegida em razão de si mesma

3. autodefesa da posse - art 1210

   • espécie de autotela sendo interpretada restritivamente em razão da regra da inafastabilidade da jurisdição.
   • reação deve ser imediada noplano dos fatos ou só sob o ponto de vista jurídico?
     • o "contanto que se faça logo]" conta a partir do mometo do esbulho ou qdo tomou a ciência do esbulho?
       • Primeira corrente entende que a reaçõ em que ser imediata no plano fático/ logo depois da prática do esbulho; haja vista que se trata de autotuela (Marco Aurélio Bezerra de Mello) e se vier a saber muito tempo depois terá que se socorrer à vias judiciais, foi a corrente adotada pelo CJF (não é a corrente doutrinária) pode abarcar interpretação de que tem que o proprietário deve reagir
         • En. 495: No desforço possessório, a expressão "contanto que o faça logo" deve ser entendida restritivamente, apenas como a reação imediata ao fato do esbulho ou da turbação, cabendo ao possuidor recorrer à via jurisdicional nas demais hipóteses.
       • segunda corrente entende que pode ter reação/autotutela a partir do momento em que o proprietário toma ciência do esbulho (sob o ponto de vista jurídica) faz inrterpretaçao entre o art 1223, CC e art 1221, CC
         • é feita ponderação, pois se já decorreu muito tempo e qdo o fato de o proprietário não ter ciência do esbulho praticado for injustificado. O art 1224 não permite interpretação literal, tem que ser fato justificado para não esvaziar função social da propriedade.
           • Cômputo do prazo da posse: a partir do momento em que o esbulhado toma ciência do esbulho. Até então, há mera detenção pelo esbulhador.
             • enquanto não cessada a clandestinidade não haverá posse em favor do esbulhador e sim mera detenção. Incide uma das modalidades da detenção para este momento em que ainda não cessou a violência ou clandestinidade. Nenhum dos efeitos da posse vai ser assegurado.